Taraflar arasında görülen davada verilen 13/10/2015 tarih ve 2011/38-2015/171 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 21.02.2017 günü tebligata rağmen gelen olmadığı yoklama ile anlaşıldı, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, davalılar ile markasının tescil sahibi olan arasında 14/09/2006 yılında yapılan protokol ile markasını hiçbir şekilde kullanmayacağının, sadece protokolden itibaren 1 sene boyunca şeklinde ve 1 kereye mahsus kullanabileceğinin kararlaştırıldığını, sözleşmede 150.000 markasını ve markayla bağlantılı olarak yapılan tüm hakları davacının devraldığını, buna rağmen davalınınmarkasını internet sitesinde ve çıkardığı yeni kitaplarda kullanmaya devam ettiğini, bu konuda davalı tarafa gönderilen ihtarnamelerin sonuçsuz kaldığını, davalılar aleyhine sözleşmede yer alan cezai şart bedelinin tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek; icra takibine yapılan itirazın iptalini, icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili, protokole aykırılık nedeniyle açılan tazminat davasının derdest olduğunu, sözleşmeye aykırılık iddialarının doğru olmadığını, müvekkillerinin protokolde belirtildiği gibi markayı biçiminde kullandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davalının, taraflar arasındaki protokol hükümlerine aykırı davrandığı ve kullanmayacağını taahhüt etmesine rağmen davacının markasını kullandığı, dolayısıyla protokolün 7. maddesinde belirtilen cezai şartı talep koşullarının mevcut olduğu, davalının tacir olduğu ve sözleşme akdederken sözleşmenin sonuçlarını bilebilecek durumda olduğu, davalı tarafın protokole aykırı marka kullanımı nedeniyle elde ettiği gelir ile cezai şartın uyumlu olduğu, cezai şartın amacının, tarafların sözleşmelere bağlı kalmasını sağlamak olduğu, cezai şartın indirilmesi koşullarının mevcut bulunmadığı gerekçesiyle; davanın kabulüne, icra dosyasına davalı borçlu tarafça yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, talep tutarının takdiren % 40 oranı üzerinden hesaplama yapılmak suretiyle 91.476 TL icra inkar tazminatının da davalı borçludan tahsiline karar verilmiştir.
.../...



Kararı, davalı ... vekili temyiz etmiştir.
1- Dava, marka hakkına dayalı olarak yapılan protokole aykırılık nedeniyle cezai şart bedelinin tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
6100 Sayılı HMK"nın 114/1-d, e maddesinde tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip olmaları; kanuni temsilin söz konusu olduğu hâllerde, temsilcinin gerekli niteliğe sahip bulunması ve dava takip yetkisine sahip olunması dava şartları arasında gösterilmiş olup dava şartları mahkemece yargılamanın her aşamasında re"sen gözetilmesi gereken hususlardandır. Somut olayda; davac mahkemece 18.11.2015 tarihinde kayyım atandığı bildirilmiş, yapılan incelemede 20/7/2016 tarihli ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında yürürlüğe konulan kanun hükmünde kararnameler gereğince kapatılan kurumlara ilişkin listede yer aldığı, böylece kapatıldığı; davalıayılı ilamıyla iflasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu suretle mahkemece; dosya taraflarının hak ehliyetlerinin devam edip etmediği, taraf ehliyetine sahip olup olmadıkları hususu değerlendirilip sonucu uyarınca bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
2- Bozma sebep ve şekline göre, davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte yazılı nedenlerle hükmün BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödediği peşin temyiz harcın isteği halinde temyiz eden davalı ..."a iadesine, 23.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.