MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : 4926 sayılı Yasaya muhalefet
HÜKÜM : Sanık ... hakkında hükümlülük, müsadere; sanık ... hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının açıklanmasına yer olmadığına

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
1) Katılan Gümrük İdaresi temsilcisinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;
5271 sayılı CMK"nun 231/12. madde ve fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı itiraz yasa yoluna başvurulması mümkün olup, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının açıklanmasına yer olmadığına dair kararında itiraza tabi olup temyizi olanaklı olmadığından katılan Gümrük İdaresi temsilcisinin temyiz dilekçesi itiraz mahiyetinde kabul edilerek, gereği mahallinde itiraz merciince değerlendirilmek üzere dosyanın incelenmeksizin iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
2) Sanık ..."ın temyizine göre yapılan incelemede;
25/11/2006 günü Uludere Sulh Ceza Mahkemesinden alınan 2006/132 D.iş sayılı önleme araması kararına istinaden ..."ın kullandığı ... plaka sayılı tankerde kaçak akaryakıt olabileceği şüphesiyle soruşturmaya başlandığı, ..."ın, ..."a ait 15.440 kg akaryakıtı ... ilçesinden aldığı ..."a götürdüğüne dair fatura ve sevk irsaliyesi ibraz etmesi üzerine, faturalar hakkında inceleme başlatılıp, tankerin geçici olarak muhafaza altına alındığı, ... Mal Müdürlüğünün 29/11/2006 tarihli cevabi müzekkeresinden..."ın ibraz ettiği faturalarında vergi yönünden herhangi bir sakınca bulunmadığının bildirilmesi üzerine, Uludere Cumhuriyet Başsavcılığın"ca 30/11/2006 tarihli ve 2006/966 soruşturma sayılı Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair kararın verildiği, sanığın tankeri teslim alıp yola çıktığı, 30/11/2006 tarihinde ..."ın kullandığı... plaka sayılı aynı tankerin bu kez ... ilinde durdurulduğu ve Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığı"nın 2007/777 sayılı soruşturması ile sanık ..."a ait olup, şoför..."ın ... plaka sayılı tanker ile ... ilçesinden alıp ..."a götürmekte olduğu akaryakıt hakkında kaçak olduğu iddiasıyla dava açıldığı olayda,
5271 sayılı CMK"nun 172/2. maddesinde kişilerin hukuk güvenliğini öne alan "Kovuşturmaya yer olmadığına karar verildikten sonra yeni delil meydana çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz." düzenlemesi ve YCGK"nun 23/06/2015 tarihli ve 2013/7-700 E., 2015/241 K. sayılı ilamında başka benzer bir olayın tartışılması sırasında ise yeni delili, "kovuşturmaya yer olmadığına dair karardan önce mevcut olan, ancak ele geçirilemeyen, dosyada bulunan ancak Cumhuriyet Savcısı tarafından görülmeyen ve değerlendirilmeyen delil, yeni delildir." şeklinde tanımlaması ile birlikte dosya değerlendirildiğinde, daha önceden dosyada olmayan veya değerlendirilemeyen yeni bir delil olmadığı müddetçe verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararlarının hukuk güvenliği açısından kaldırılmasının mümkün olamayacağı, bu haliyle mükerrer soruşturma kapsamında yeni bir delil bulunmadığından usulüne uygun açılmış bir kamu davası bulunmadığı gözetilmeksizin yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre ise,
1) Dosya kapsamına göre 30/11/2006 tarihinde yapılan aramaya ilişkin sanık ve kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama kararının da bulunmadığı buna göre yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu ve ele geçen delillerin de hukuka aykırı delil niteliğinde olup, Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü ve yine 5271 sayılı CMK"nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri karşısında, hiçbir aşamada suçlamayı kabullenmemiş olan sanık hakkında hukuka aykırı şekilde elde edilen ve kaçak olduğu anlaşılan eşyanın hükme esas alınamayacağı gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması,
2)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31/01/2012 tarihli ve 2011/7-465 Esas, 2012/11 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, suç tarihinde yürürlükte bulunan 4926 sayılı Yasanın 5/son maddesinde belirtilen toplu kaçakçılık suçunun iki kişi tarafından işlenebileceğinin belirtilmiş olması karşısında sanıkların birlikte işledikleri fiilden dolayı eylemlerinin toplu kaçakçılık olarak değerlendirilip buna göre 4926 sayılı Yasanın 34. maddesinin son fıkrasında öngörülen "bu maddenin uygulanmasında para cezasına esas alınacak değer Gümrük İdaresince belirlenen değerdir." düzenlemesindeki "Gümrük İdaresince" ibaresinin 30.12.2008 tarihli ve 27906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 18.09.2008 tarihli ve 2006/47 esas, 2008/144 karar sayılı kararı ile Anayasaya aykırı görülerek iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle, dava konusu eşya konusunda uzman bir bilirkişiye tevdii edilerek yaptırılacak inceleme sonucunda tespit edilecek CİF değer üzerinden hesaplanan gümrüklenmiş değerin 4.5 katı üzerinden müteselsilen sorumlu olmak üzere sanığa ön ödeme önerisinde bulunulup sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,
Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK"nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04.02.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.