Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 9. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 18.11.2009 gün ve 2008/304 E., 2009/578 K. sayılı kararın incelenmesi davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 05.05.2011 gün ve 2010/3856 E., 2011/4344 K. sayılı ilamı ile;
(...Dava, davacının 16.09.2005 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığı halde 2007 yılı 4-8.aylarda davalıya ait işyerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece istemin kabulü ile davacının 27/04/2007 – 31/08/2007 tarihleri arasında davalı .... Temizlik Kimya Hizmetleri ve Ürünleri Pazarlama San ve Tic Ltd Şirketi"ne bağlı olarak Milli Eğitim Bakanlığı .. Ticaret Meslek Lisesi"nde sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı adına işe giriş bildirgesi verilmediği, davacının 2006/9-2007/3 tarihleri arasında davalı 1068989 nolu işyerinden,27.04.2007-31.08.2007 tarihleri arasında 1047856 nolu ...Tem. Sağ. Gıd. ve Kim. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. işyerinden tam bildiriminin bulunduğu, davalı işyerinin 17.02.2006 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı,02.01.2008 tarihli Kurum müfettişinin raporu uyarınca açılış tarihi itibariyle kapsamdan çıkartıldığı, Kurum yoklama memurunun 25.05.2007 tarihli raporunda, işveren şirketin benzer üç şirketi olduğu, bu üç işyerinin de sahte olma ihtimalinden söz edildiği, 1068989 nolu davalı işyerinin son beyan dönemi itibariyle kanun kapsamından çıkartılması gerektiğinin bildirildiği, bunun üzerine 02.01.2008 tarihli Kurum müfettişinin raporunda, davalı işyeri kayıtları ibraz edilmediği için incelenemediği, yoklama memurunun raporuna göre işyerinde çalışan tüm sigortalıların sigortalılıklarının iptal edilmesi ve mahkeme kararı ile işlem yapılması gerektiğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı yasanın 79. maddesi bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay"ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527,30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Somut olayda,tesbit kararı verilen 27.04.2007-31.08.2007 tarihleri arasındaki dönemde davacının 1047856 işyeri sicil numaralı .... Tem. Sağ. Gıd. ve Kim. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti . işyerinden tam bildirildiği gözetilmeden, hizmet cetvelinde görünen bu çalışmanın iptal edilip edilmediği tesbit edilmeden ve unvanları benzer olan işveren şirketler arasındaki irtibat araştırılmadan mükerrer tesbite neden olacak şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuştur.
Yapılacak iş; davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınarak, Kurum yoklama memurunun 25.05.2007 tarih ve MO-106 sayılı raporunda sözedilen 1047856,1063090 ve 1068989 işyeri sicil numaralı işveren şirketler arasındaki irtibatı araştırmak, davacının 1047856 işyeri sicil numaralı ... Tem Sağ Gıd ve Kim Hiz San Tic Ltd.Şti .unvanlı işyerinden yapılan ve hizmet cetvelinde görünen bu çalışmalarının iptal edilip edilmediğini Kurumdan sormak, davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlarına geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarını veya işverenleri tespit edip beyanlarına başvurmak, davacının çalışmalarının sözkonusu işyerlerinden hangisinde geçtiğini kuşkuya yer vermeyecek ve mükerrer tesbite sebebiyet vermeyecek şekilde tespit etmek ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermektir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili, davacının 2007 yılı 4, 5, 6, 7 ve 8 aylarında davalı şirkete ait iş yerinde geçen çalışmalarının tespitini istemiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili, davanın reddini savunmuştur.
Yerel mahkemece, davacının sosyal güvenceye sahip olduğunu düşünerek çalışmasının aralıksız olarak devam ettiği gerekçesi ile davanın kabulüne dair verilen karar; davalı Kurum vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçe ile bozulmuştur.
Yerel mahkeme, Kurum tarafından şirketler arasındaki irtibatın tesbit edilmiş olması, davalılar tarafından da şirketler arasında irtibat olmadığı yönünde bir iddia ileri sürülmediği için SGK raporu ile sabit olan ve mahkemenin emsal dosyaları ile bilinen bir hususun yeniden araştırılmasına gerek olmadığı, davacının sigorta hizmet cetvelinde tesbiti istediği dönemlere ilişkin çalışmaların iptal işleminin yapıldığının anlaşılması nedeni ile yeniden araştırılmasına gerek olmadığı, ... Ticaret Meslek Lisesinin 03.04.2008 tarihli yazısı içeriği ve tanık Kadir Pakırdaş’ın söz konusu okulda müdür yardımcısı olması nedeni ile davacının çalışmasını bilecek konumda olduğundan bahisle önceki kararında direnmiştir.
Hükmü davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili temyize getirmiştir.
Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; Mahkemece yapılan araştırmaların davacının fiili çalışmasının isbatı için yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle, davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10.maddesinin irdelenmesinde ve hukuki niteliği ile ispat koşulları üzerinde durulmasında yarar vardır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10. maddesinde;
“Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”
Hükmü yer almaktadır.
Sosyal Sigorta sistemimizde işverenlerin, prim ve vergi ödememek veya başka nedenlerle, çalıştırmış oldukları kişileri Kuruma ya hiç bildirmedikleri ya da çalışmalarını eksik bildirdikleri olgusu göz önüne alınarak yukarıda açıklanan yasal düzenlemeye gidilmiş ve yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları hususu Kurumca tespit edilemeyen sigortalılara mahkemeye başvurarak hizmetlerini ispatlama olanağı getirilmiştir.
1982 Anayasasının 12.maddesinde; “Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”
60. maddesinde ise; “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir.”
Hükmüne yer verilmiştir.
Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 6. maddesinde de, aynı yönde düzenleme yapılarak, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür.
Bu nedenle, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir.
Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır.
Yukarıda belirtilen ilkeler, Hukuk Genel Kurulu"nun 28.05.2003 gün ve 2003/21-362 E. - 360 K.; 29.06.2005 gün ve 2005/21-409 E. - 413 K.; 23.12.2009 gün ve 2009/10-581 E.- 619 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
Gerçekten; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası’nın 2 ve 6. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek biçimde çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi, sigortalılıktan söz edilemez.
O nedenle, burada, fiili çalışmanın varlığının kabul edilebilmesi için hangi kanıt ve olguların bulunması gerektiği üzerinde durulmalıdır.
Hemen belirtilmelidir ki, fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte, 506 sayılı Kanunun 79.maddesinde belirtilen ve sigortalının çalışma gün sayısını, kazanç durumunu çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile tespit davasına konu dönemde yürürlükte bulunan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 17. maddesinde belirtilen dört aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de, fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edilebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 Sayılı Kanununun 79/8.maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi ve primi ödenmiş gün sayısı yönünden gerçekte çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.06.1999 gün ve 1999/21-510 E.-527 K. ; 30.06.1999 gün ve 1999/21-549 E.-555 K.; 05.02.2003 gün ve 2003/21-35 E.-64 K.; 15.10.2003 gün ve 2003/21-634 E.-572 K.; 03.12.2003 gün ve 2003/21-710 E.-714 K.;03.11.2004 gün ve 2004/21-480 E.-579 K.; 10.11. 2004 gün ve 2004/21-538 E.-621 K.; 01.12.2004 gün ve 2004/21-629 E.-641 K.; 29.06.2005 gün ve 2005/21-409 E.-413 K.; 22.03.2006 gün ve 2006/21-43 E.-98 K.; 12.03.2008 gün ve 2008/21-242 E.-251 K.; 23.12.2009 gün ve 2009/10-581 E.- 619 K.; 10.12.2009 gün ve 2010/10-72 E.-72 K. sayılı kararları da aynı doğrultudadır.
Somut olayda, davacının hizmet cetvelinde bildirim yapılan şirketler arasında irtibat bulunduğunun Sosyal Güvenlik Kurumu’nun araştırmaları sonucunda tespit edilmiş olması, davacının 1047856 işyeri sicil numaralı ... Tem. Sağ. Gıd. ve Kim. Hiz. San. Tic. Ltd.
Şti . unvanlı işyerinden yapılan ve hizmet cetvelinde görünen çalışmalarının iptal edildiğinin sigortalı hizmet cetvelinden anlaşıldığı, davacının 16.09.2005 tarihinden itibaren ... Ticaret Meslek Lisesi’nde temizlik işinde çalıştığının .. Ticaret Meslek Lisesi’nin 03.04.2008 tarihli yazısı ve Müdür Yardımcısı K.. P...’ın beyanından anlaşılmaktadır.
O halde, mahkemenin Dairenin araştırmaya yönelik bozmasına karşı direnmesi yerindedir.
Ne var ki, davacının ... Ticaret Meslek Lisesi’nde temizlik işinde geçen çalışmaları ile ilgili işveren olarak kabul edilen ... Temizlik Kimya Hizmetleri ve Ürünleri Pazarlama San ve Tic. Ltd. Şti.’nin doğru işveren olup olmadığı ve hizmet süresi yönünde temyiz itirazları Özel Dairece incelenmemiştir. Dosyanın bu inceleme yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan; davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerinin davalı ... Temizlik Kimya Hizmetleri ve Ürünleri Pazarlama San ve Tic. Ltd. Şti.’nin işveren sıfatına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 21. HUKUK DAİRESİNE gönderilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8/3 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 27.06.2012 gününde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.
