Bölge Adliye
Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti ile sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı şirket vekili dışındaki taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine dair hüküm verilmiştir.
...Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, şirket vekili dışındaki taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı vekili dava dilekçesinde özet olarak; müvekkilinin 01/10/1997- 15/03/2001 tarihleri arasında davalılardan ... adına kayıtlı bulunan... Oğuz isimli iş yerinde çalışarak askere gittiğini, bu çalışmasının sadece 10 gününün kuruma bildirilmiş olduğunu, asker dönüşü yine davalı ..."nın yanında 01/09/2002- 10/05/2005 tarihleri arasında çalıştığını, bu dönem çalışmasının kuruma kısmen bildirilmiş olduğunu, müvekkilinin haksız sebeplerle yasal hak ve alacaklarının ödenmeden davalı tarafından işten çıkartıldığını, kısa bir süre sonra davalının davacıya, sigortasını tam yatıracağını ve ne zaman çıkışını verirse geçmişe dönük tüm yasal hak ve alacaklarını ödeyeceğini söz vermesi nedeniyle 15/10/2005 tarihinde yeniden davalı ..."ya ait iş yerinde 30/08/2012 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını ancak iş akdinin haksız olarak fesedildiğini, bu dönemde iş yerinin aynı adreste ... Gıda Üretim Turizm İth. İhr. San ve Tic. Ltdr Şirketi olarak ve yine ... unvanıyla işletilmeye devam edildiğini, şirket ortaklarının davalı ..."nın çocukları ... ve Şazimet Işıkveren olduğunu, davacının aynı iş yerinde aynı görevle çalışmaya devam ettiğini, çalışmasında herhangi bir değişiklik olmadığını tüm bu nedenlerden dolayı 01/10/1997- 15/03/2001 ve 01/09/2002- 10/05/2005 tarihleri arasında ... iş yerinde; 15/10/2005- 30/08/2012 tarihleri arasında ise bir kısmını davalı ..., bir kısmını davalı... Gıda Üretim Turizm İth. İhr. San ve Tic. Ltd Şirketi nezdinde kesintisiz çalıştığının tespiti ile prime esas kazancın delil olarak sundukları banka dekontları dikkate alınarak karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
II-CEVAP:
Davalı... Ltd Şti vekili 29/08/2013 tarihli cevap dilekçesinde özet olarak; davacının 17/02/2001 tarihinde işe başladığını 05/03/2001 tarihinde askere gideceğini beyan ederek işten ayrıldığını, bu zaman süresi içerisinde 10 gün çalışmasının bulunduğunu, 2004 yılının ilk aylarında yeniden işe başladığını ve çalıştığı günlerinin kuruma bildirildiğini, davacının babasının tayininin çıktığı gerekçesi ile işi bıraktığını ancak daha sonradan Mersin"e gelerek Aralık 2008- 06/08/2012 tarihleri arasında yeniden çalışmaya başladığını ve söz konusu çalışmalarının düzenli olarak kuruma bildirildiğini, tüm bu nedenlerden dolayı davacının davasının reddi gerektiğini savunmuştur.
Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; kurum kayıtlarının tetkikinden; davacının 17/02/2001- 06/08/2012 tarihleri arasında birden çok iş yerinde ve kesintili olarak çalışmasının bulunduğunu, davacının çalışmasının çalışılmaya başlandığı tarih itibariyle ve çalıştığı kadarıyla kuruma bildirilmiş olduğunu, ayrıca her işveren aleyhine ayrı ayrı dava açılması gerektiğini, hak düşürücü sürenin geçtiğini savunarak davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
III-MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
“1-Davanın kısmen kabulüne, davacının 01/10/1997- 30/08/2000 tarihleri arasındaki taleplerinin hak düşürücü süre nedeniyle REDDİNE;
2-Davacının 01/09/2000- 15/03/2001, 01/09/2002- 10/05/2005, 15/10/2005-11/08/2009 tarihleri arasında davalı ... Yağcıya ait iş yerinde kesintisiz ve asgari ücretle çalıştığının tespitine, kuruma bildirilen sürelerin dışlanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine;
3-Davalı şirket hakkında açılan davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddine ” şeklinde karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece, davacının 01/10/1997-30/08/2000 tarihleri arasındaki çalışmada kesinti olduğu davacının babası tanık ..."ın dolaylı anlatımından ve diğer tanık beyanlarından anlaşıldığını, bu nedenle bu zaman dilimi açısından aradaki kesintinin varlığı sebebiyle hak düşürücü süre dikkate alınarak red kararı verilmesinde usul ve yasaya aykırılık olmadığını, kabulüne karar verilen sürelerde davacının davalılara ait işyerinde kesintisiz çalıştığı davacı ve bordro tanıklarının birbirini doğrulayan beyanlarından ve davalı tanıklarının dolaylı anlatımlarından anlaşıldığını, her ne kadar iki davalı aleyhine birlikte hizmet tespiti davası açılmış ise de; davacının akraba olan davalılar tarafından birlikte istihdam oluşu, davalı işverenler arasında organik bağın bulunması nazara alınarak usul ekonomisi yönünden davanın tefriki yoluna gidilmediği, ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle istinaf isteminin esastan reddine dair karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacının askere gittiği tarih olan 15/03/2001 tarihine kadar kesintisiz ve aralıksız olarak davalı iş yerinde çalıştığını, bu durumun bordro tanık beyanlarıyla da sabit olduğunu, müvekkili davacının 2000 yılının yaz ayında kullandığı iki aylık ücretsiz izin dönemine ilişkin tanık beyanlarının mahkemece işe ara verme olarak değerlendirilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, ayrıca davacının davalı şirkette çalışmasına 30/08/2012 tarihine kadar kesintisiz ve aralıksız devam ettiğini, davalı şirketin davacının işten çıkışını daha erken bir tarihte 06/08/2012 tarihinde sigortaya bildirdiğini, yerel mahkemenin gerçek ve fiili durumu tespite yönelik hiçbir inceleme ve araştırma yapmadığını, usul ve yasaya aykırı şekilde davalı şirketin davacının işten çıkışını verdiği 06/08/2012 tarihini esas almak suretiyle hüküm kurduğunu bu suretle davacının davalı şirket nezdindeki yaklaşık 23 günlük çalışmasını yok saydığını bu nedenlerle verilen kararın temyiz incelemesi ile bozulmasını istediğini dile getirmiştir.
Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; Kurumun mevcut kayıtlarının tetkikinden davacının tespit talep ettiği dönemde sigortalı çalışmasının ilk olarak 17/02/2001 tarihinde başladığını, birden çok iş yerinde ve kesintili olarak çalışmaya devam ettiği, son işten çıkış tarihinin 06/08/2012 olduğunun tespit edildiğini, mahkemece iddia edilen hizmete ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediğinin ya da çalışmanın Kurumca tespit edilip edilmediğinin, daha sonra hizmetin geçtiği iddia edilen yıllarda iş yerinin gerçekten var olup olmadığının, 506 sayılı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte olup olmadığının, çalışma konusu işin niteliği, devamlılık gösterip göstermediği, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konusundaki tanık ifadelerinin inandırıcılığı hakkında, tanık beyanlarının, iş yeri kapsam, kapasite ve niteliği dikkate alınarak değerlendirilmesi, çalışıldığı iddia edilen iş yerindeki görevli personel ile birlikte o iş yerine en yakın iş yerinden o iş yerini bilen ve tanıyan şahısların da dinlenmesi suretiyle tanık beyanlarının doğruluğu ve geçerliliği konularında araştırma yapılması gerektiğini, tüm bu nedenlerle yerel mahkemenin vermiş olduğu kararın hukuka aykırı olduğunu, kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; mahkemece müvekkilinin savunma hakkının kısıtlandığını, mahkemece şirket vekilinin davalı ..." nın vekili gibi kabul edildiğini, bu nedenle hiçbir tebligatın davalı ..."ya yapılmadığını, davacının birden fazla işe giriş bildirgesi bulunduğunu, bu durumun çalışmanın kesintili olduğuna karine oluşturduğunu, hak düşürücü sürenin her kesim çalışma için ayrı ayrı hesaplanması gerektiğini, davacının 17/02/2001 tarihinden itibaren fiili olarak çalıştığı tüm günlere ilişkin düzenli olarak sigorta primleri yatırıldığını ve müvekkilin işverenliği süresince buna ilişkin tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, ayrıca dosya kapsamında bulunan ve SGK dan celp edilmiş davacıya ait 16/02/2001, 20/01/2004 ve 30/11/2005 tarihli işe giriş bildirgelerinin kesintili bir çalışmanın varlığını ispatladığını, işe giriş bildirgelerindeki davacıya ait imzaya yargılama sürecinde itiraz edildiğini ve bilirkişi raporu ile söz konusu imzaların davacıya ait olmadığına karar verildiğini söz konusu raporun yeterli teknik donanıma sahip olup olmadığına bakılmaksızın grafoloji alanında uzmanlığı olmayan bilirkişiden alındığını, ayrıca davacının 15/03/2001 tarihinde askere gittiğini iddia ettiğini, zaten 05/03/2001 tarihinde müvekkili yanındaki çalışmasını son bulduğunu, çalıştığı sürenin kuruma bildirildiğini ve sigorta primlerinin yatırıldığını, askere gittiğini gün dahil müvekkili nezdinde çalışmasını sürdürdüğünden bahisle verilen kararın yerinde olmadığını tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
1-5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu"nun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesindeki, "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır" hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Söz konusu Kanunun kabul edilip yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla beş yıl olarak öngörülen hak düşürücü süre, 09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanunun beşinci maddesiyle on yıla çıkarılmış, daha sonra 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3995 sayılı Kanunun üçüncü maddesiyle yeniden beş yıl olarak düzenlenmiş olup, halen geçerliliğini korumaktadır. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki, sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.
2-Hizmet tespitine yönelik davalarda, 5510 sayılı Kanun 86. maddede (506 s. K m. 79), mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamlarının dikkate alınacağı belirtilmiştir. Bu nedenle sigortalının ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu’na (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.
Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/409-413, 2010/480-523, 2011/608-649 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 200. (1086 sayılı HUMK m. 288) maddesinde yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının, yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı maddelerde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, usulüne uygun tutulan ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.
Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışma süresine ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması halinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292; HMK m. 202). Eğer ispat sınırının altında kalan ücretler, yine işçinin imzası bulunan belgelere dayanıyorsa yine aksinin yazılı delillerle ispatlanması gerekecektir (HMK m. 201).
5510 sayılı Kanun 82. maddede (506 sK. M. 78) prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden, günlük kazançları üst sınırdan fazla olan sigortalıların günlük kazançları da üst sınır üzerinden hesaplanır.
3-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm, davalılar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
4-Somut olayda, davacının 2000 yılının Temmuz ve Ağustos ayında çalışmasına ara vermesinin kabul edilmesi karşısında 07.07.2003-21.01.2004 tarihleri arasındaki talebinin hak düşürücü süreye uğradığına ilişkin mahkemenin kabulü yerinde olmakla birlikte, davacının 10.05.2005 tarihinde davalı işyerinden çıkıp dava dışı başka işyerinde çalışmaya başlaması nedeniyle 01.09.2000-17.02.2001 ile 01.09.2002-23.06.2003 tarihleri arasındaki çalışmasının hak düşürücü süreye uğramış olduğunun göz ardı edilmesi hatalıdır.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10 Hukuk Dairesi kararının, HMK"nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ..."ya iadeasine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine ve kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ..."ın muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ..."ün oyları ve oyçokluğuyla, 11.11.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmaların tespitine ilişkin dava şartları, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesinde belirtilmiştir. Bunlar; 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılma, yönetmelikte belirtilen belgelerin işveren tarafından kuruma verilmemiş olması ya da çalışmaların Kurum tarafından saptanmaması ve davanın beş yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olması şeklinde ifade edilmiştir. Sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf davanın hak düşürücü süre içinde açılıp açılmadığı noktasından kaynaklanmaktadır.
Bildirimsiz kalan sigortalı çalışmaların tespiti davalarının, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde açılabileceği öngörülmüştür. Bu sürenin hak düşürücü bir süre olduğu Yargıtay"ın yerleşmiş, oturmuş görüşlerindendir.
506 sayılı Kanunun 79/1 maddesinde açıkça, işveren tarafından sigortalılara ilişkin hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiğinin yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği"nde, işveren tarafından Kuruma verilmesi gereken belgeler; işe giriş bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi, dönem bordrosu vs. olarak belirtilmiştir. Bu belgelerden herhangi birinin Kuruma verilmesi veya Kurum tarafından fiilen ya da kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti halinde hak düşürücü süreden söz edilemeyecektir.
Kesintili çalışma halinde de, yukarıda açıklanan hususlar her bir çalışma dönemi açısından geçerli olacaktır.
Yönetmelikte belirtilen işe giriş bildirgesinin, sigortalı işe alınır alınmaz düzenlenerek Kuruma verilmesi gerekirken, somut uyuşmazlıkta olduğu gibi, çalışmaya başlandıktan bir süre sonra verildiği sıkça karşılaşılan bir durumdur. Bu nedenle işe giriş bildirgesinden önceki çalışmalar, işe giriş bildirgesi sonrasında da kesintisiz olarak devam etmiş ise; başka bir anlatımla blok bir çalışma dönemi varsa bu dönem içerisinde işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmesi halinde hak düşürücü süreden söz edilmeyecektir. Zira işe giriş bildirgesi verilmekle sigortalının çalışmasından Kurum haberdar olduğundan, artık gerekli denetimleri yapmak sigortalının sigortalı hizmetlerinin eksiksiz bildirilmesini sağlamak Kurum sorumluluğundadır. Denetim görevini yapmayan Kurum"un kendi kusurundan yaralaması düşünülemez.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun 26.2.2003 gün ve 2003/21-44- 98, 23.4.2004/21-369- 371 27.2.2008 gün ve 2008/21-163-207, 14.11.2012 gün ve 2012/21-735-795 Esas ve Karar sayılı ilamlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir
Somut olayda da, bu ilkeler kapsamında işe giriş bildirgesinden önceki dönem yönünden, hak düşürücü sürenin geçmediği açıktır. Mahkemece verilen karar yerinde olduğundan, kararın onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan, Sayın çoğunluğun kararına bu nedenle katılmıyorum.