Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Çanakkale İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 21.01.2011 gün ve 2009/143 E- 2011/17 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesinin 26.09.2011 gün ve 2011/24003-33348 sayılı ilamı ile;
("...Davacı vekili, davacı işçinin ücret alacağının ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanununun 24/II.e maddesi uyarınca haklı nedenle feshettiğini belirterek, ödenmeyen kıdem tazminatı ve ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının kısmi süreli çalıştığını, işe davet edilmesine rağmen gelmediğini ve iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni ile haklı olarak feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davacı vekilinin itirazı üzerine davacının işe girdiği tarihten iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından feshedildiği tarihe kadar tüm süre üzerinden hesaplanan kıdem tazminatı ve buna göre ödenmeyen aylara ait tüm tam aylık ücret alacağının hesaplayan hesap raporuna itibar edilerek, taraflar arasındaki hizmet akdinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olup, davacının işverenin iradesine göre işyerinde daimi ya da geçici olarak çalıştırıldığı, ancak başlangıçta yapılan hizmet akdine göre sigortalı işçinin 30 gün süre ile çalıştırılmak üzere istihdam edildiği, ücretlerin asgari ücret üzerinden ve aylık olarak ödenmesinin kararlaştırıldığı, daha sonra işçinin işveren çağırdıkça işe gitmesinin kendi iradesi dışında işverenin takdirine göre değerlendirilmesi gerektiği, ancak işçinin bu süre içerisinde davalı işverenin sigortalı işçisi olarak işine devam ettiği, 30 gün süre ile işverene bağlı çalıştığı, işçinin işe çağrılıp çağrılmamasının işverenin inisiyatifine kaldığı bu durumun işçiyi geçici süreli çalışan işçi statüsüne sokmayacağı, ücretlerin zamanında ödenmemesinin sigortalı işçi için haklı fesih sebebi oluşturacağı gibi işe devam etmemesini de haklı göstereceği, ücret alacakları ile kıdem tazminatına davacının hak kazandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş, kıdem tazminatından ıslahla arttırılan miktara ıslah tarihinden faiz yürütülmüştür.
Karar davacı vekili tarafından kıdem tazminatına yürütülen faizin başlangıcı yönünden, davalı vekili tarafından ise özellikle fiili çalışma süresine göre kıdem tazminatının hesaplanmasının hatalı olduğu gerekçeleri ile temyiz edilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II.e maddesi uyarınca ücretleri sözleşme ve kanuna göre hesaplanıp ödenmez ise işçi, iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir. İşçi bu halde bir yıllık kıdem koşulu gerçekleştiği takdirde kıdem tazminatına hak kazanır.
Kıdem tazminatının süre olarak hesaplanmasında, çalışılan ve İş Kanununa göre çalışılmış sayılan sürelerin toplamı esas alınmalıdır. Çalışılmayan veya kanun gereği çalışılmış sayılmayan süreler, örneğin işçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Bu anlamda çağrı usulü çalışmada çağrılmayan sürelerin kıdem süresinden sayılma olanağı yoktur. Keza ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz. 2822 Sayılı Yasa"nın 42.maddesinin 5.fıkrası uyarınca grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz. Zira kanunda bu durumlar çalışılmış sayılan günler içinde yer almamıştır.
1.Dosya içeriğine göre davacı işçinin ücretlerinin zamanında ödenmediği, bu nedenle davacı işçi tarafından gerçekleştirilen feshin 4857 sayılı İş Kanununun 24/II.e maddesi uyarınca haklı nedene dayandığı anlaşılmaktadır. Davacı kıdem tazminatına hak kazanır. Ödenmeyen ücret alacağının da tahsili gerekir. Mahkemece davacı işçinin iş sözleşmesinin feshinin haklı neden olarak nitelendirilmesi ile işveren tarafından kabul edilen ücret alacağına karar verilmesi isabetlidir. Bu nedenle davalının aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan itirazları yerinde bulunmamıştır.
2.Davacının kıdeme esas süresi uyuşmazlık konusudur. Mahkemece hükme esas alınan hesap raporunda tüm süre üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmıştır.
Somut uyuşmazlıkta SSK kayıtlarına, tanık anlatımlarına ve özellikle tarafların kabulünde olduğu üzere, davacı işçi özellikle 2004 yılından önce işyeri uygulaması ile iş olduğunda işe çağırılmakta ve çağrıldığı günler için ücret ödenmekte ve SSK primi de çalışılan süreye göre yatırılmaktadır. Davacı işçi iş verilmediği günlerde zamanını işyerinde geçirmemektedir. Davacı işçi İş Kanununda tam olarak karşılamasa da çağrı usulü bir çalışma şekline göre çalışmaktadır. Davacının aralıklı çalıştığı kabul edilmelidir. Bu tür çalışmada çalışılmayan günlerin kıdemden sayılma olanağı yoktur. Davacının çalışılan ve çalışılmış sayılan günleri toplamı üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır...") gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken,önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 11.04.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.