Bölge Adliye
Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

Dava, iş kazası tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalılar vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı vekili 27/05/2016 tarihli dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı ..."a ait ... Mah. 1285 Ada 7 parsel Sincan/... adresindeki villa inşaatında kalıp ustası olarak çalışırken 10/07/2012 tarihinde, zemine düşmesi sonucu yaralandığını, kazadan sonra işe başlatılmadığı ve sigortası yapılmadığı için iş kazasının soruşturulması için Kuruma başvurduğunu, Kurumun sigortasız çalışırken kaza geçirdiğinden dolayı öncelikle hizmet tespiti davası açılması gerektiğini bildirerek iş kazası soruşturması yapmadığını belirterek, davacının maruz kaldığı bu kazanın iş kazası olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.
II- CEVAP:
Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; yetki, derdestlik, husumet, hak düşürücü süre husumet gibi ilk itirazlar ve zamanaşımı definde bulunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davalının ev hanımı olduğunu, inşaat işi için müteahhit Aydın Bayındır ile anlaştığını, davacının ....’ın işçisi olduğunu, davalı müvekkilinin çalışanı olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III- MAHKEME KARARI:
A- İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk derece Mahkemesi tarafından, “davanın kabulüne, davacının 10/07/2012 tarihinde geçirdiği kazanın iş kazası olduğunun tespitine,” karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı Kurum vekili 10/07/2017 tarihli istinaf dilekçesinde özetle;
Kurum işlemlerinin yerinde olduğu, hatalı bir işlem bulunmadığı gerekçeleri ve resen tespit edilecek gerekçelerle, Mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Davalı işveren vekili 12/07/2017 tarihli istinaf dilekçesinde özetle;
1-Kazanın davalının yurtdışında olduğu bir tarihte meydana geldiği, davalının SGK da işyeri kaydı olduğu gerekçesiyle aleyhine hüküm kurulduğu,
2-Davalı bina inşaatının güvenliğini bizzat sağlayamayacağından, sadece binanın güvenliği için bekçi-güvenlikçi konumunda kişileri çalıştırdığını, davacının davalının çalışanı olmadığı,
3-Davacının müteahhit ..."ın talebiyle ve müteahhit...."a ödeyeceği paralara mahsuben davacıya ödeme yaptığı,
4-İşyerinde işin yürütümünden müteahhit sorumlu olup, eser sahibi olarak davalının sorumluluğu bulunmadığı,
5-Davalının eser sahibi olduğu, dava dışı ... işveren müteahhit olduğu, bu nedenle sıfat itirazının kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğu,
6-Davacı tanıklarının bu muğlak ve esasen arada alt işveren-üst işveren münasebeti olmadığını belirten ifadelerine rağmen davanın kabulünün hukuka aykırı olduğu,
7-Tüm deliller değerlendirilerek bilirkişi incelemesi yapılmadan karar verilmesinin yerinde olmadığı,
8-Tanıklarının ifadelerine değer verilmediği,
Gerekçeleri ile kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
B- BAM KARARI
Davalılar vekillerinin istinaf başvurularının hukuk muhakemeleri kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalılar vekilleri istinaf dilekçesinde öne sürdükleri iddiaları tekrarlayarak temyiz isteminde bulunmuşlardır.
IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Eldeki incelemeye konu dosyada; Davanın, 10.07.2012 tarihinde davalı ...’a ait villa inşaatında villanın 2.katında 4-4,5 metre yüksekte dış cephede kalıp çakan davacının zemine düşmesi şeklinde meydana gelen olayın iş kazası olduğunun tespiti istemine ilişkin olduğu ve sadece villanın sahibi ...’a karşı açılmış olduğu, mahkemece işverenlik sıfatının kime veya kimlere ait olduğu yönünde araştırma ve belirleme yapılmaksızın davanın kabulüne karar verilmiş olduğu anlaşılmıştır.
İnceleme konusu davada, olayın iş kazası olduğu belirgin olmakla bu yönde karar verilmesi isabetli ve yerinde ise de; dosyada yer alan bilgi ve belgeler karar vermeye elverişli görünmemektedir. Dosya içeriğinden, işverenlik sıfatı konusunda yeterli araştırma yapılmadan, davacının ve diğer tanık beyanlarının işe .... tarafından işe alındığı ve ücretlerinin yine.... tarafından verildiğini beyan etmeleri karşısında, davalı ... ile dava dış...isimli müteahhit arasındaki dava konusuna dair iş ilişkisinin niteliği ve davacının hangi işveren veya işverenler nezdinde çalıştığı açıkça tespit edilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.
1-506 sayılı Kanunun 2"üncü maddesinin birinci fıkrasına göre; hizmet akti ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılırlar. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş, yalnızca Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdi ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesine atıfla yetinilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Borçlar Kanununun 313-354"üncü maddelerinde de bu konuda düzenlemeler yapılmıştır.
Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 5510 sayılı Kanunun 82/2’nci maddesindeki “...ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden” ibaresi nazara alındığında bu unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. 5510 sayılı Kanunun 12"nci maddesinin birinci fıkrasında işveren aynı Kanunun 4"üncü maddesini birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında sigortalı sayılan kimseleri çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak tanımlanmış olup, hizmet akdi tanımı ile hizmet akdine tabi olarak çalıştıran kimse iç içe geçerek belirlenecek hususlardır.
Borçlar Kanunu"nun 313. maddesinde hizmet akdi, "Hizmet akti bir mukaveledir ki, onunla işçi muayyen ve gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder" şeklinde tarif edilmiştir. Hizmet akdinden söz edebilmek için belirli bir işin, işverene bağımlı olarak çalışma karşılığında bir ücret mukabili yapılması gerekmektedir.
Borçlar Kanunu"nun 355 ve 356. maddelerinde düzenlenen istisna akdinde ise "belirli bir işin belirlenen bedel mukabilinde işverenin mesai kısıtlamasına tabi olmadan yapılıp veya başkalarına yaptırılıp teslim edilmesi" söz konusudur. Hizmet akdinde sürdürülen ve devam eden hizmet, istisna akdinde ise, işten hâsıl olacak sonuç önemlidir.
506 sayılı Kanunun 4. maddesinin 2. fıkrasında işveren vekili tanımlanmış olup, maddedeİşveren nam ve hesabına işin yönetimi görevini yapan kimseler "İşveren vekili" dir.
Bu kanunda geçen işveren deyimi işveren vekilini de kapsar.İşveren vekili ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işveren, bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.” hükmü yer almaktadır. 5510 sayılı Kanununun 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren, işveren adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan kimse, işveren vekilidir. Anılan Kanunda yer alan işveren deyimi, işveren vekilini de kapsar.
İşveren vekili ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işveren, bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.
Somut olayda, ... ile ... arasındaki ilişkinin asıl işveren alt işveren ilişkisi mi hizmet akdi mi yoksa istisna akdi mi olduğu irdelenmeli ve toplanan ve toplanacak delillere göre karar verilmelidir.
2-HMK 119. maddesi, dava dilekçesinde tarafların ve varsa kanuni temsilcilerinin ad ve adreslerinin bildirilmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Bildirim esnasında yapılan kimi yanlışlıklar, davanın sıfat (husumet) yokluğundan reddi sonucunu doğurmamakta, oluşan hataların giderilmesi bazı durumlarda mümkün olabilmektedir. Davalının temsilcisinde yanılmış olma hali de bu duruma örnek oluşturmaktadır. Davanın, hasımda değil temsilcide yanılma sonucu hatalı açılması halinde husumetten reddedilmeyip gerçek temsilciye davanın yöneltilmesi gerektiği Yargıtay"ın yerleşmiş uygulamasıdır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 124. maddesi ile, “ Bir davada taraf değişikliği, ancak karşı tarafın açık rızası ile mümkündür. Bu konuda kanunlarda yer alan özel hükümler saklıdır. Ancak, maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın hakim tarafından kabul edilir. Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hakim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir. Bu durumda hakim, davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderlerine hükmeder.” düzenlemesine yer verilmiştir. Buna göre, taraf değişikliği karşı tarafın muvafakati ile gerçekleştirilebilirken maddi hata bulunması, dürüstlük kuralına aykırı olmaması veya yanlışlığın kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması halinde ise karşı tarafın muvafakati aranmaksızın hakim tarafından kabul edilmek suretiyle yapılabilmektedir.
506 sayılı Kanunun 4. Maddesinde de, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Hizmet tespitine yönelik davalarda, çalışma ilişkisinin nitelik ve süresinin belirlenmesinde, bu yöndeki işyeri bilgi ve belgelerine ulaşılmada, kısacası, davanın sübutu ve verilen kararın infazı açısından, işverenin kim olduğunun bilinmesinde yasal zorunluluk vardır. Hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde; davalının ve dava dışı ..."ın işverenlik sıfatları ve aralarındakiilişki tereddüte mahal bırakmayacak şekilde araştırılarak, kazanın olduğu tarihte davacının hangi işveren yada işverenler nezdinde çalıştığı belirlenmeli, davalı işveren dışında başka bir işveren yanında çalıştığı tespit edilirse hak alanını ilgilendirdiğinden tespit edilen işverene, HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle husumet yöneltmesi için mehil verilmeli; gösterecekleri bütün deliller toplandıktan sonra, yapılacak değerlendirme sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Mahkemece, yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının, HMK"nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün sair hususlar incelenmeksizin yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ..."a iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine ve kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 06/11/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.