Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü"nün 14/02/2017 tarih ve 2017-30 KYB sayılı kanun yararına bozma isteğine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nca düzenlenen 24/02/2017 tarih ve 2017/11001 sayılı ihbarname ile;
Özel belgede sahtecilik suçundan sanık ..."ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 207/1 ve 62/1 maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5. maddesi gereğince sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Şanlıurfa 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 14/02/2012 tarihli ve 2011/529 esas, 2012/94 sayılı kararının kesinleşmesini müteakip, sanığın deneme süresi içerisinde yeniden suç işlediğinden bahisle 5271 sayılı Kanun’un 231/11. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasına, 5237 sayılı Kanun’un 207/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca sanığın 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Şanlıurfa 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 14/04/2016 tarihli ve 2014/784 esas, 2016/440 sayılı kararının "Telpa Telekomünikasyon İletişim isimli işyerinin sorumlusu olan sanığın müşteki adına bilgi ve rızaları olmaksızın abonelik sözleşmeleri düzenlemesinden ibaret somut olayda, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na 6518 sayılı Kanun ile eklenen 4. maddesinde yer alan "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz.” şeklindeki ve aynı Kanun’un 63/10. maddesinde düzenlenen “Bu Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket edenler bin günden beş bin güne kadar; ikinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar elli günden yüz güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” şeklindeki hükümler nazara alındığında, sanığa isnad edilen eylemin daha özel nitelikteki 5809 sayılı Kanun’un 63/10. maddesindeki suçu oluşturduğu, 5237 sayılı Kanun 7/2. maddesindeki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." şeklindeki hükme göre sanık lehine değerlendirme yapılarak sanığın eyleminin 5809 sayılı Kanunun 63/10. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden” bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca, bozulması istenilmiş olmakla,Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 231. maddesinin 11. fıkrasına göre; "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir."
Buna göre, sanık denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlediğinde mahkeme daha önce açıklanmasını geri bıraktığı mahkûmiyet hükmünü açıklayacak, bu hükümde hukuka aykırılık olsa bile hükmü değiştiremeyecektir.
Ancak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından sonra; sanığın ölmesi, dava zamanaşımı süresinin dolması, şikâyete tabi suçlarda şikâyetten vazgeçilmesi, yürürlüğe giren yeni kanunla fiilin suç olmaktan çıkarılması veya daha az cezayı gerektiren ya da önödemeye tabi bir suç olarak düzenlenmesi gibi durumlarda, mahkemenin bunları dikkate alarak yeni bir hüküm kurması adil yargılama, maddî gerçeğe ulaşma ve çabukluk ilkeleri gereğince zorunludur.
Somut olayda, sorumlusu olduğu işyerinde mağdurun bilgisi ve rızası dışında abonelik sözleşmesi düzenlemek şeklindeki sanığın fiili, 5237 sayılı TCK"nın 207. maddesinin 1. fıkrası gereğince hapis cezasını gerektiren "özel belgede sahtecilik" suçunu oluşturmakta iken; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından sonra, 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunla 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu"nun 56. maddesine eklenen 4. fıkradaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz." ve 5. fıkradaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz." şeklindeki hükümler uyarınca, 5809 sayılı Kanunun 63. maddesinin 10. fıkrasında bu fiiller adlî para cezasını gerektiren ve önödemeye tabi suç olarak düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK"nın 7. maddesinin 2. fıkrası gereğince, lehine olan bu düzenleme nedeniyle, sanığa önödeme önerisinde bulunularak, sonucuna göre hukukî durumu belirlenip yeniden hüküm kurulması gerekirken, açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanması ve aynı şekilde hüküm verilmesi yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlere ve incelenen dosyaya içeriğine göre, ihbarnamedeki kanun yararına bozma isteği yerinde görüldüğünden; Şanlıurfa 3. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 14/04/2016 tarihli 2014/784 esas ve 2016/440 karar sayılı hükmünün CMK"nın 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca BOZULMASINA; bozma nedenine göre belirtilen maddenin 4. fıkrasının (b) bendi gereğince aynı mahkeme tarafından yeniden yargılama yapılarak hüküm kurulması için, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"na TEVDİİNE, 06/04/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.