MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Hırsızlık, işyeri dokunulmazlığının ihlali
HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
I-Sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik incelemede;
Yargıtay 6. Ceza Dairesi"nin bozma kararı ile ilk hükmün kaldırıldığı, bozma kararından önce teşebbüs nedeniyle yapılan indirim oranının bozma kararından sonra farklı uygulanması hususunun aleyhe değiştirme yasağına aykırılık teşkil etmeyeceği, 1412 sayılı CMUK"un 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın sonuç ceza yönünden geçerli olduğu gözetilerek yapılan incelemede;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre sanık ...’ın temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,
II-Sanık hakkında iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükme yönelik incelemede;
Olay yeri inceleme raporundan, olay yeri görgü tespit tutanağından ve müştekinin soruşturma aşamasında vermiş olduğu beyandan; hırsızlığa teşebbüs eylemine konu iş yerinin sıhhi tesisat deposu olarak kullanıldığı anlaşılmış olup burada işyeri faaliyetinin yürütülmemesi karşısında; işyeri dokunulmazlığını bozma suçunun yasal unsurunun oluşmadığı düşünülmeyerek, sanığın yüklenen suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’ın temyiz talepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, işyeri dokunulmazlığını bozma suçu yönünden oybirliği, hırsızlık suçu yönünden oyçokluğu ile 08/02/2018 tarihinde karar verildi.




MUHALEFET ŞERHİ:
Sanıklar.. ve ...hakkında verilen 13.11.2006 tarihli kararda, 5237 sayılı TCK’nun142/1-b maddesi gereğince alt sınırdan hükmolunan 2 şer yıllık hapis cezaları, anılan Yasanın 143. maddesinin uygulanması nedeniyle 1/4 oranında artırılarak 2 yıl 6 aya çıkartılmış, olayın teşebbüs aşamasında kaldığından bahisle verilen cezalar üzerinden TCK’nun 35. maddesi gereğince 1/3 oranında indirim yapılmak suretiyle netice olarak her bir sanık için 1 yıl 8 ay hapis cezasına hükmedilmiştir.
Mezkur karar Yargıtay 6. Ceza Dairesi tarafından 5237 sayılı TCK’nun 143. maddesinin hatalı olarak olaya uygulandığı gerekçesiyle 1.4.2013 tarihinde bozulmuştur.
Yerel mahkeme Yargıtay’ın bozma kararından sonra 13.03.2014 tarihinde verdiği hükümde ise; sanıklar hakkında TCK"nun 142/1-b maddesi gereğince alt sınırdan 2 yıl alarak verdiği hapis cezalarına aynı Kanunun 35/2. maddesini tatbik ederek, cezalar üzerinden 1/4 oranında indirim yapmak suretiyle cezaları 1 yıl 6 ay olarak belirlemiş, her bir sanık hakkında TCK’nun 62/1. maddesini tatbik etmek suretiyle sonuç olarak 1 yıl 3 ay hapis cezasına hükmetmiştir.
Yerel mahkemenin verdiği her iki kararda sanık müdafileri tarafından lehe temyiz edilmişlerdir. Bu nedenle sanıklar açısından aleyhe ceza verme yasağı bulunmaktadır.
Mahkemenin ilk kararında TCK"nun 35. maddesinin tatbiki sırasında 1/3 indirim oranı uygulanmasına karşılık, ikinci kararda söz konusu madde aleyhe olarak 1/4 nispetinde tatbik edilmiştir.
Yerel mahkeme ikinci kararında indirim oranındaki bu artış konusunda bir gerekçe göstermemiştir.
Yerleşik uygulama aleyhe karar verme yasağını sonuç ceza odaklı olarak değerlendirmekte ise de nihai ceza bir çok bileşinin (yaş, teşebbüs, takdiri indirim vb.) belli nispette uygulanması suretiyle belirlenmektedir.
İndirim oranının sanıklar aleyhine ikinci kararda azaltılmasının, lehlerine olan bir kısım uygulamalardan mahrum kalma ihtimalini gündeme getirmektedir.
1 yıl 6 ay olarak belirlenmiş olan bir cezaya teşebbüs nedeniyle 1/3 oranında indirim yapılması ile 1/4 oranında indirim yapılması arasında lehe ve aleyhe çok önemli farklılıklar bulunmaktadır. Bu örnekte 1/3 oranının uygulanması sonucunda verilecek ceza seçenek yaptırımlara çevrilme sınırlarına inerker, 1/4 oranının uygulanması halinde lehe olan bu müesseselerin uygulanma imkanı ortadan kalkmaktadır.
Somut olayımızda da ikinci kararda 1/3 indirim oranının aynen muhafaza edilmesi durumunda verilecek sonuç ceza 1 yıl 3 ay yerine 1 yıl 1 ay 10 gün gibi daha lehe olan bir miktara inecekti.
Yerleşik uygulama her ne kadar ceza miktarını esas alarak kazanılmış hak uygulaması yapmakta ise de, verilen cezanın ertelenmesi, paraya çevrilmesi ve taksitlendirilmesine ilişkin konularda da kazanılmış hak uygulamasını ceza miktarından öteye taşımıştır. Uygulama istikrarının temini, öngörülebilirliğin sağlanması ve keyfiliğin engellenmesi açısından indirim oranlarının aleyhe değiştirilmemesi gerekmektedir.
Bu nedenle aleyhe karar verme yasağı bulunan durumlarda indirim oranlarının aleyhe değiştirilmemesi gerektiğini düşündüğümüzden teşebbüs nedeniyle 1/3 olan indirim nispetinin sanıklar aleyhine 1/4 olarak uygulanmasına imkan tanıyan çoğunluk görüşüne iştirak etmiyoruz.