Taraflar arasında görülen davada verilen 10/09/2015 tarih ve 2014/2397-2015/1106 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 14/02/2017 günü hazır bulunan davacı Av. ... ile davalı vekili Av. dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, davacının tüm satış operasyonun yönetilmesi, satış hedeflerinin gerçekleştirilmesi, kendisine bağlı tüm satış ekibinin yönlendirilmesi konusunda pozisyonunda davalı ..."ün 03/08/2011 tarihli dilekçe ile görevinden istifa ettiğini, 26/09/2011 tarihinde görevinden ayrıldığını ve sektörde davacı şirket ile aynı faaliyet konusunda iştigal eden pozisyonunda çalışmaya başladığını, davalının bu davranışıyla iş sözleşmesinin 7. maddesinin 3. fıkrasında yer alan rekabet yasağına aykırı davrandığını, davalının davacı şirketin kısa, orta ve uzun vadeli olarak öngördüğü pazarlama stratejilerini, piyasaya sunacağı yeni ürünleri, satış ve pazarlama hedeflerini, ürün satış rakamları ile toptan fiyatlarını bildiğini, davalının bu edindiği bilgileri kullanmasının müvekkili aleyhine rekabet yasağı teşkil ettiğini ileri sürerek; davalının 08/04/2003 tarihli iş sözleşmesine aykırı davranışı nedeniyle 90.324,00 TL cezai şart alacağının davalının rakip şirkette işe başlama tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının müvekkilinin iş akdini feshettiği 03/08/2011 tarihinden başka bir şirkette çalışmaya başladığı 13/10/2011 tarihine kadar kıdem tazminatını ödemediğini, davalının 1475 sayılı Kanunun 14. maddesinin 1. fıkrasına 4447 sayılı Kanunun 45. maddesi ile eklenen 5 numaralı bent gereği emeklilik sebebiyle iş akdini feshettiğini, işçinin haklı nedenle iş akdini feshetmesi halinde rekabet yasağı hükümlerinin uygulanamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davalının davacıya ait hangi teknik ve ticari sırları paylaşıp kullandığı açıklanmadığı gibi bu yönde her hangi bir kanıt sunulmadığı, bu hali ile davalının davacı şirketin kısa, orta ve uzun vadeli olarak öngördüğü pazarlama stratejilerini, piyasaya sunacağı yeni ürünleri, satış ve pazarlama hedefleri, ürün satış rakamları ile toptan fiyatları öğrenmesinin başlı başına teknik ya da ticari ./..



sırların üçüncü şahıslarla paylaşıldığı anlamına gelmeyeceği, davalı aleyhine yaklaşık olarak 13 ilden tamamını kapsar şekilde tek taraflı bir çalışma yasağı getirilmesi durumu ve coğrafi alan sınırlaması, davalının iktisaden mahvına sebep olacak düzeyde geniş bir alanı kapsadığından çalışma özgürlüğüne, akit serbestisine ilişkin yasal düzenlemelere aykırı olup cezai şarta ilişkin sözleşme hükmünün batıl sayılması gerektiği, ayrıca davalının emekli olmak amacıyla ve haklı nedenle iş akdini feshettiği, davacıdan kıdem tazminatının tahsili amacıyla açtığı davanın kabulüne karar verildiği ve henüz davacı tarafından davalıya kıdem tazminatı ödendiğine dair belge sunulmadığı, kıdem tazminatı ödenmeyen davalının kıdem tazminatını alamaması nedeniyle sadece emekli maaşı ile maddi sıkıntılar yaşayacağı, davalının 13/10/2011 tarihinden itibaren Sütaş isimli şirkette çalışmaya başladığı, bu duruma neden olanın davalı değil davacı şirketin davalıya kıdem tazminatı ödememe eylemi olduğu, bu durumda 6098 sayılı TBK"nın 447/2 maddesi kapsamında rekabet yasağının sona erdiği, rekabet yasağına aykırı bir durumun mevcut olmadığı, 08/04/2003 tarihli sözleşmenin 7. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen cezai şartın batıl olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
1- Dava, rekabet yasağına aykırılık nedeniyle cezai şartın tahsili istemine ilişkindir. Dosya kapsamından taraflar arasında 08/04/2003 tarihinde düzenlenen hizmet akdine istinaden davalının davacı şirkette 17/04/2003-26/09/2011 tarihleri arasında bölge müdürü olarak çalıştığı, davalının 03/08/2011 tarihli dilekçesi ile görevinden ayrılmak istediğini, alınan sigortalılık süresi ile prim ödeme gün sayısının gösterildiği belgeye istinaden kıdem tazminatı ve diğer yasal haklarının ödenmesini talep ettiğini bildirdiği ve 26/09/2011 tarihinde davacı yanındaki işinden ayrıldığı, bu arada kıdem tazminatı alacağının tahsili amacıyla davacı şirket aleyhine dava açtığı, davalının 13/10/2011 tarihinde dava dışı bölge satış müdürü olarak çalışmaya başladığı anlaşılmakta olup, bu hususlarda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasındaki iş akdinin sona erdiği 26/09/2011 tarihi ve sözleşmede yer alan rekabet yasağının ihlali olan davalının dava dışı çalışmaya başladığı 13/10/2011 tarihi itibariyle 818 sayılı Borçlar Kanunu yürürlükte olup, uyuşmazlığa 818 sayılı Yasa"nın 348 ve devamı maddelerinde düzenlenen hükümlerin uygulanması gerekmektedir.
4447 sayılı Yasa"nın 45. maddesi ile 1475 sayılı Yasa"nın 14. maddesinin 1. fıkrasına eklenen 5 numaralı bent ile işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteğiyle işten ayrılması imkanı tanınmış, sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısını tamamlayan işçiye yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da anılan hüküm gerekçe gösterilmek suretiyle işten ayrılabileceği ve kıdem tazminatına hak kazanabileceği düzenlenmiştir. Somut olayda davalı bu hükme dayanarak yaş şartı dışındaki diğer emeklilik kriterlerini taşıdığını, bu nedenle iş akdini sona erdirdiğini bildirerek davacı iş yerindeki işinden ayrılmıştır. 818 sayılı Borçlar Kanununun aşlıklı 352. maddesinde “Rekabet memnuiyetinin bakasında iş sahibinin hakiki menfaati bulunmadığı sabit olursa, bu memnuiyet nihayet bulur. İş sahibi işçinin feshi muhik gösterecek bir kusuru yok iken akdi feshetmiş yahut iş sahibinin feshi haklı gösteren bir kusuru dolayısiyle akit işçi tarafından feshedilmiş ise, işçi aleyhine memnuiyete muhalefetinden dolayı dava ikame edilemez.” hükmü düzenlenmiş olup, açıklandığı üzere davalı emeklilik sebebiyle davacı şirketteki görevinden ayrıldığını bildirdiğine göre 818 sayılı Yasa"nın 352. maddesindeki fesih hallerinin olayda söz konusu olmaması sebebiyle, mahkemenin rekabet yasağının sona erdiği yönündeki kabulü yerinde bulunmamaktadır.
başlığı altında düzenlenen 48. ve devamı maddelerinde herkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu anayasal teminat altına alınmıştır. 818 sayılı BK"nın 19. maddesinde bir akdin mevzunun, kanunun gösterdiği sınır dairesinde serbestçe tayin olunabilir denilmekle birlikte 20. maddesinde ise akdin mevzunun gayrimümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) aykırı olması halinde o akdin batıl olacağı belirtilmiştir. Sözleşme özgürlüğünün sınırları 818 sayılı BK"nın 19, 20, 349. maddelerinde çizmiş; sözleşmede öngörülen rekabet yasağının, ancak işçinin iktisadi geleceğinin hakkaniyete muhalif olarak tehlikeye girmesini menedecek surette zaman, yer ve işin nevi noktasından hal icabına göre münasip bir hudut dahilinde şart edilmiş ise geçerli olduğu düzenlenmiştir.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; taraflar arasındaki hizmet akdinin 7. maddesinde, yer verilen “İşgören hizmet süresi içerisinde veya bu hizmet sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, görevi nedeniyle edindiği işverenin faaliyet alanına giren ve açıklanmasında sakınca görülmesi nedeniyle korunması gereken her türlü ticari, mesleki, teknik bilgi ve sırları, yurtiçi ve/veya yurt dışında aldığı eğitimlerden, anlaşmalardan edindiği know-how bilgileri ile işverenin iş yerinde geliştirmiş olduğu üretim bilgi ve tekniklerini gizlemeyi ve işverenin yazılı izni dışında açıklamamayı, herhangi bir nedenle işten ayrılması halinde, ayrıldığı tarihten itibaren 12 ay süre ile illerinde işveren tarafından üretilen veya üretilmesi planlanan mal ve/veya hizmetlerin tümünü, bazılarını veya birini üreten ve/veya pazarlama ve satışını faaliyet konusu yapan başka işverene ait işyerinde çalışmamayı, doğrudan veya dolaylı ortaklık ilişkisi kurmamayı, kendisine ait veya ortak olacağı bir işyeri kurmamayı kabul ve taahhüt eder. Bu maddeye aykırı hareket eden işgören çalışıyorsa hizmet akdi tazminatsız ve ihbarsız olarak sona erdirilir. Son aldığı ücretin 12 aylık tutarı meblağı işverene cezai şart olarak vermeyi, şirketin yurtiçi/yurtdışı eğitimler için doğrudan ve dolaylı olarak yüklendiği tüm masrafları yasal faizi ile birlikte ödemeyi, işten ayrıldıktan sonra bu maddeye aykırı hareket ettiyse işverenin ihlali öğrendiği tarihte emsali işgörenlerin aldığı ücretin 12 aylık tutarı meblağı cezai şart olarak ödemeyi, bu ihlallerden dolayı işverenin ayrıca uğrayacağı tüm zararları tazmin etmeyi kabul ve taahhüt eder. Bu ihlal üçüncü kişi ve kuruluşlar lehine yapılmışsa bu sözleşmeye ihlalin ortadan kaldırılmasını ve zararın tazminini bu kişi ve/veya kuruluşlardan talep hakkı saklıdır.” hükmü, zaman, yer ve faaliyet alanı bakımından getirilen rekabet yasağı sınırlandırmalarına uygun bulunmaktadır. Bu suretle; taraflar arasındaki iş sözleşmesinde düzenlenen rekabet yasağına aykırılık halinde cezai şartın düzenlendiği hükmün geçersizliğini gerektirecek bir hususun bulunmadığı kabul edilerek yasal mevzuat nazara alınmak suretiyle delillerin değerlendirmesi, varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın reddine hükmedilmesi doğru olmamış, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.
2- Bozma sebep ve şekline göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.
SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte yazılı nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, takdir olunan 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 16/02/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.




Dava, işçinin rekabet etme yasağına aykırılığa dayalı cezai şart istemine ilişkindir.
Ceza koşulunun kendisi başlı başına bir borcun konusu değildir. Ceza koşulu, daima ifası gereken bir asıl borcun varlığını arar. Zira ceza koşulu, borçlunun borca uygun davranmasını temin eden bir tür güvencedir. Yine ceza koşulu asıl borca bağlı (fer"i) nitelikte bir borç doğurur.
Ceza koşulu TBK. m. 179"da (Eski BK. m. 158) düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, ceza koşulunun türleri, seçimlik ceza koşulu, ifaya eklenen ceza koşulu ve ifa yerine ceza koşulundan (Dönme cezası) ibarettir. Bu genel düzenlemenin yanında BK. m 351/2"de (yTBK. m. 444/2) dönme cezası özel olarak düzenlenmiştir. Bu BK. m. 351/2, (YTBK 444/2) aynı Yasa"nın 158 (YTBK m. 179) maddesine bir aykırılık oluşturur. Sözleşme cezası burada da madde 158"de (YTBK m. 179) olduğu gibi, kural olarak, ödenmesi ile akitten cayma hakkını verir. Ne var ki madde 158"in(YTBK m. 179) aksine, madde 351/2 (YTBK m. 444/2) gereğince ifayı yada sözleşme cezasını talep etmek isteyip istemediğini alacaklı seçemez. Aksine işçi sözleşme cezasını ödeme ile rekabet yasağından kendisini kurtarabilir
İşveren ancak, işçinin kusurunu ve uğradığı zararı kanıtlayarak BK m. 351/1 (YTBK m. 444)uyarınca zararının tazminini isteyebilir.
Bu nedenlerle, kararın yukarıdaki gerekçeyle onanması görüşünde olduğum için sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.