MAHKEMESİ : KÜTAHYA 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 10/10/2013
NUMARASI : 2013/302-2013/369

Taraflar arasında görülen tapu iptal ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın açılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen karar davacılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-

Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacılar, mirasbırakanın maliki olduğu 2,787,1348 ve 1980 parsel sayılı taşınmazlarını davalıya temlik ettiğini, miras haklarının ellerinden alındığını, akit tarihlerinde murisin yaşlı ve okuma yazma bilmediğini ileri sürerek tapu kayıtlarının iptali ile mirasçılar adına tesciline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı, iddiaların yerinde olmadığını belirtip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, HMK"nun 20/1. maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; mirasbırakanın maliki olduğu 2,787 ve 1348 parsel sayılı taşınmazlarını 6.3.1990 tarihli akitle, 1980 parsel sayılı taşınmazını ise 14.5.1990 tarihli akitle davalıya satış suretiyle temlik ettiği anlaşılmaktadır.
Davacılar, çekişmeli taşınmazların tapusunun iptali ile mirasçılar adına tescilini istediklerine göre, davanın tereke adına açıldığının ve olayda iştirak hali bulunduğunun kabulü zorunludur.
Bilindiği üzere; Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) 701 ila 703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler  mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, TMK"nin 701. maddesinde (...Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir. Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliğiyle karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. 
TMK"nun 702/2. maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının (onaylarının) alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (11.10.1982 tarih 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olaya gelince; davanın, mirasçılardan H..B..K.., G.. Y.. ve Ö.. Y.. tarafından Kütahya 1.Sulh Hukuk Mahkemesinde açıldığı, mahkemenin görevsizlik kararı sonrasında davacılardan sadece H..B.. vekilinin süresinde verdiği dilekçe ile dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesini istediği, diğer davacıların herhangi bir taleplerinin bulunmadığı, görevli Asliye Hukuk Mahkemesince davacılardan Gülsüm ve Ömer"in davasını tefrik ederek eldeki davanın esasına kaydının yapılarak HMK"nun 20/1. maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği görülmektedir.
Hemen belirtilmelidir ki, görevsizlik kararının kesinleşmesinden sonra yasal süre içerisinde davacılardan bir veya birkaçının dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi için talepte bulunmamış olmasının terekenin elbirliği mülkiyetine tabi olması nedeniyle sonuca etkili olmadığı tartışmasızdır.
Hal böyle olunca, tüm mirasçıların açılan davaya olurunun alınması yada miras şirketine Türk Medeni Kanununun 640.maddesi uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın tereke adına açıldığı ve zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.
Davacıların temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün belirtilen nedenlerden ötürü, (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 14.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.