MAHKEMESİ : ADANA 7. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 04/10/2013
NUMARASI : 2012/1116-2013/488

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve tazminat davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi, yıkım ya da tazminat isteklerine ilişkindir.
Davacı, kayden paydaşı olduğu 85 parsel sayılı taşınmazdaki payına davalının yapılanmak suretiyle tecavüz ettiğini ileri sürerek payına yönelik elatmanın önlenmesi ve yıkım ya da tecavüz edilen taşınmaz bedelin kendisine ödenmesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, iddiaların yerinde olmadığını belirtip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, elatmanın imar uygulamasından kaynaklandığı ve davalının iyiniyetli olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; tarafların kayden paydaş oldukları 85 parsel sayılı taşınmaza davalının tek katlı bina yaptığı anlaşılmaktadır.
Bilinmelidir ki; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.
Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir.
Bilindiği üzere 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu"nun (TMK) 706, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun (TBK)  237, Tapu Kanunu"nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz.  Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında TMK"nin 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır. 
O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planının olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK"nin müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.
Somut olaya gelince; çekişme konusu 85 parsel sayılı taşınmazın imar uygulaması ile oluştuğu ve davalının da imar ile taşınmazda paydaş kılındığı çap kaydından anlaşılmaktadır. Esasen bu durum mahkemenin de kabulündedir. Ne var ki yapının bulunduğu taşınmazda imar öncesi davalının mülkiyet hakkı olup olmadığı dosya kapsamından anlaşılamamaktadır.
Hemen belirtilmelidir ki; harita mühendisi veya sıfatı fen memuru olan bilirkişi aracılığı ile yapılacak keşifte, binanın bulunduğu yerde imar öncesi davalının kayden mülkiyet hakkı bulunduğu ve imar uygulaması neticesinde çekişmeye konu edilen 85 sayılı imar parseli içinde kaldığının saptanması halinde, 3194 sayılı Yasanın 18.maddesi gereğince davalının yapıdan kaynaklanan kaim bedele hak kazanacağı kuşkusuzdur. Böylesi bir durumda; taşınmazda her iki tarafın da paydaş olması nedeniyle yapının TMK"nin 684. maddesi hükmü uyarınca mütemmim cüz kuralı sebebiyle zeminin mülkiyetine tabi olacağı, buna göre de kaim bedel ödenmek suretiyle TMK"nin 688 v.d. maddelerinde öngörülen paylı mülkiyet hükümlerinin uygulanacağı açıktır.
Ancak, yapılacak keşif sonucu çekişme konusu binanın bulunduğu bölümde davalının imar öncesi mülkiyet hakkı bulunmadığının belirlenmesi halinde taraflar arasındaki çekişmenin kaim bedel düşünülmeksizin yukarıda değinilen paylı mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmesi gerekmektedir.
Hâl böyle olunca; mahkemece, öncelikle imar öncesi tapu kayıtları ile imar uygulamasına ilişkin tüm belgelerin getirtilmesi, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yasal olmayan gerekçelerle yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.
Davacı vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün belirtilen nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK"un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 14.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.