Silahlı terör örgütüne üye olmak - 6136 sayılı Kanuna muhalefet - Tehlikeli maddelerin izinsiz bulundurulması - Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2018/422 Esas 2018/1891 Karar Sayılı İlamı

16. Ceza Dairesi         2018/422 E.  ,  2018/1891 K.

"İçtihat Metni"

Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmak, 6136 sayılı Kanuna
muhalefet, Tehlikeli maddelerin izinsiz bulundurulması
Hüküm : -TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın
62, 53, 58/9, maddeleri uyarınca mahkumiyet
-6136 sayılı Kanunun 13/2, Ek-5, 3713 sayılı Kanunun 4. md del. 5, TCK’nın 62, 53, 58, 52/4 maddeleri uyarınca mahkumiyet
-TCK’nın 174/1-2, 3713 sayılı Kanunun 5/2, TCK’nın 62, 58/9, 53, 52/2-4 maddeleri uyarınca mahkumiyet (İstinaf başvurusunun esastan reddi)


Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre 6136 sayılı Kanuna aykırılık suçundan duruşmalı diğer suçlar yönünden duruşmasız yapılan temyiz incelemesi sonunda gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
A-Sanık hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin,
tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık müdafiinin temyiz dilekçesi ile duruşmalı incelemede ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden, hükmün ONANMASINA,
B- Sanık hakkında tehlikeli maddelerin izinsiz bulundurulması suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık müdafiinin diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Denetim süresinin belirlenmesinin infaza yönelik bir işlem olduğu gözetilerek, 5237 sayılı Kanunun 58/6-7. maddesi gereğince mükerrir olan sanık hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesiyle yetinilmesi yerine, 5275 sayılı Kanunun 108/4. maddesine dayanılarak denetimli serbestlik süresinin de belirlenmesi,
Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenle BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMK"nın 303/1 maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümde yeralan TCK"nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümden "1 yıl süreyle" ibaresinin çıkarılması suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün, üye ...’ın mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiğine dair karşıoyu ve oyçokluğuyla DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
C-Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan kurulan hükmün incelenmesinde,
1-Yapılan UYAP sorgulamasında, sanık hakkında Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/489 esas sayılı silahlı terör örgütüne üye olma suçundan derdest gözüken dava dosyasının bulunduğu, 03.10.2016 tarihli iddianamedeki anılan davaya konu isnadın ise; bir örgüt mensubunun, sanığın 03.12.2015 tarihinde yakalanmasından önceki faaliyetlerine ilişkin teşhis beyanı ile 22.09.2015-22.11.2015 tarih aralığındaki tape kayıtlarından ibaret olup, her iki dava arasında fiili ve hukuki kesinti bulunmadığı ve terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu da nazara alındığında, anılan dosya getirtilip incelenerek, kesinleşmiş ise onaylı sureti dosya içerisine alınıp derdest ise iş bu dosya ile birleştirilerek tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulduğunun gözetilmemesi,
2-Kabul ve uygulamaya göre de;
a-Gerekçeli karar başlığında sanık için suç tarihinin gösterilmemesi,
b- Denetim süresinin belirlenmesinin infaza yönelik bir işlem olduğu gözetilerek, 5237 sayılı Kanunun 58/6-7. maddesi gereğince mükerrir olan sanık hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesiyle yetinilmesi yerine, 5275 sayılı Kanunun 108/4. maddesine dayanılarak
denetimli serbestlik süresinin de belirlenmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı CMK"nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süreler, mevcut delil durumu ve suç vasfı da dikkate alınarak sanık müdafiinin tahliye talebinin reddine, silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan tutukluluk halinin devamına 06.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
TEFHİM ŞERHİ:
06.06.2018 tarihinde verilen iş bu karar, Yargıtay Cumhuriyet savcısı ..."ın huzurunda, duruşmada sanık ..."ın savunmasını yapmış bulunan Av...."ın yüzüne karşı, 20.06.2018 tarihinde usulen ve açık olarak tefhim olundu.
KARŞI OY:
Sanık ... hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından silahlı terör örgütüne silah sağlamak (TCK 315/1) ve silahlı terör örgütü propagandası yapmak(3713 sayılı Yasa 7/2) suçlarından kamu davası açıldığı, Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi sanığın eyleminin silahlı terör örgütü üyesi olmak, 6136 sayılı Yasaya muhalefet ve yetkili makamlardan izin almadan patlayıcı madde bulundurmak suçlarından ek savunma hakkı verdiği ve mahkemece yapılan yargılama sonucunda silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan TCK 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK 62, 58, 53, 63 maddeleri gereğince 8 yıl 9 ay hapis cezasına, 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan 6136 sayılı Yasanın 13/2 EK-5, 3713 sayılı Yasanın 5/1, TCK 62, 52, 53, 58, 63 maddeleri gereğince 17 yıl 6 ay hapis ve 200.000 TL para cezasına, yetkili makamlardan izin almadan patlayıcı madde bulundurmak suçundan TCK
174/1-2, 3713 sayılı Yasanın 5/2, TCK 62, 52, 53, 58, 63 maddeleri gereğince 5 yıl 15 ay hapis ve 16.660 TL para cezasına mahkum edildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan incelemede;
Sanık hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan verilen hükmün onanmasına, tehlikeli maddeleri izinsiz olarak bulundurma suçundan verilen mahkumiyet kararının düzeltilerek onanmasına oyçokluğuyla karar verildiği, silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan verilen hükmün ise sanık hakkında derdest bulunan davayla birleştirilmesi amacıyla bozulmasına karar verildiği tespit edilmiştir.
Sanık hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan verilen hükümler konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak tehlikeli maddelerin izinsiz bulundurulması suçundan verilen mahkumiyet kararının yasal olmadığı ve bu suçtan sanığa ayrıca ceza verilemeyeceği, zira sanığın kullandığı araçta yapılan aramada ele geçirilen silahlar arasında hem 6136 sayılı Kanunun EK-5 maddesi kapsamında savaş mühimmatı, hem de TCK’nın 174. maddesi kapsamında el bombası ele geçirilmiş olması ve daha ağır cezayı gerektiren 6136 sayılı Kanunun EK-5 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş olması karşısında TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükümleri uyarınca eylem nedeniyle ayrıca tehlikeli maddelerin izinsiz bulundurulması suçundan ceza verilemeyeceğinden atılı suçtan kurulan mahkumiyet hükmünün onanması yönündeki çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.
Sanığın aynı araç içerisinde 6136 sayılı Yasanın 13/2 ve EK-5 madde kapsamında kalan silahların yanında ayrıca el bombası bulundurması eyleminde hangi suçların oluşacağını ve sanık hakkında TCK 44. maddesi gereğince fikri içtima hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağını hukuksal olarak ortaya koymamız gerekmektedir.
Sanığın aynı araçla silahlı terör örgütüne silah, mühimmat ve paylayıcı madde taşıması eylemi aynı kasıt ve tek suç işleme kararıyla işlenmesi nedeniyle tek suç mu oluşur?
Tek fiille birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olması halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanması suretiyle en ağır cezayı gerektiren suçtan cezalandırılması mı gerekir?
765 sayılı Türk Ceza Kanunu (mülga)
Madde 79 – İşlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse o ahkamdan en şedit cezayı tazammun eden maddeye göre cezalandırılır hükmü yer almaktaydı.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
Madde 44-(I). maddesinde “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır. “
765 sayılı Türk Ceza Kanununun 79. maddesinde “kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden kimse” kavramı kullanıldığı halde 5237 sayılı Yasanın 44.
maddesinde “işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi” kavramları kullanılmıştır. Eski Türk Ceza Kanunu uygulamasında sanığın tek fiille Türk Ceza Kanunundaki iki ayrı suçu işlemesi durumunda fikri içtima kuralları uygulandığı halde, yeni Türk Ceza Kanununda “kanunun” kavramı kullanılmayarak Türk Ceza Kanunu dışında diğer özel yasalarla düzenlenen suçların tek fiille işlenmesi durumunda da fikri içtima hükümlerinin uygulanmasını kabul etmiştir.
Türk Ceza Kanununun 44. madde gerekçesinde; “madde metninde, farklı neviden fikri içtima düzenlenmiştir. Kişi, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olabilir; ancak non bis in idem kuralı gereğince bu fiilden dolayı ancak bir defa cezalandırılabilir. Gerçekleştirdiği fiilin birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olması durumunda, failin bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç nedeniyle cezalandırılması yoluna gidilmelidir. Böylece, bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmek amaçlanmıştır. Bir suçun temel ve nitelikli şekillerinin dışındaki suçlar, fikri içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir.” şeklinde görüş belirtilmiştir.
Madde düzenlemesi ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen farklı neviden fikri içtima, tek bir fiille birden fazla suçun işlenmesi durumunda failin sadece en ağır cezayı gerektiren maddeye göre cezalandırılmaktadır. Kanunumuz fikri içtima için iki şart öngörmüştür. Birincisi, tek fiil olması, ikincisi ise birden fazla farklı suçun işlenmesidir. Tek fiille birden çok suç işlenmesi halinde failde mevcut bulunan tek suç işleme kararıyla hukuk düzenine karşı gelme yönündeki iradesi tek bir netice gerçekleştirmeye yönelik olduğu için faile tek ceza verilmektedir. Böyle bir durumda failin gerçekleşecek tek fiil nedeniyle birden fazla cezalandırılmasının önlenmesi amaçlanmaktadır.
Farklı neviden fikri içtima; tek fiille birden fazla ihlalin olması halinde uygulanır.
Sanığın eylemi 6136 sayılı Yasanın 13/2 EK-5, TCK 174/1 maddesindeki suça uygun bulunduğu ve TCK 44 maddesi gereğince cezası daha ağır olan 6136 sayılı Yasanın 13/2 EK-5 maddelerince uygulama yapılması gerektiği yönündeki kabulü irdelediğimizde Dairemizin 25/01/2017 tarih 2016/7002 E, 2017/379 K. sayılı ilamında belirtildiği gibi;
“Hukuki anlamda tek fiil ile birden fazla suç tipini düzenleyen ceza normları ihlal edildiğinde cezanın nasıl tespit edileceği sorunu ile karşılaşılmış ve bu sorun suçların içtimaı ve görünüşte içtima/kanunların içtimaı(Önder 2 524,Demirbaş 468) müesseseleri ile çözülmeye çalışılmıştır. Suçların içtimaı, 5237 sayılı TCK’nın 43 ve 44. maddelerinde düzenlenmiştir. TCK’nın 42. maddesinde yer alan birleşik/mürekkep suç, esasen görünüşte içtima şekillerinden; tüketen-tüketilen norm kapsamında kalan bir durumdur.(İçel Suçların İçtimaı sh 200, 201) Görünüşte içtima durumunda, tek ve aynı fiil ile gerçekte bir norm ihlal edildiği halde, diğer normların ihlali sadece görünüştedir.(N.Göktürk Fikri İçtima sh.74, İçel Suçların İçtimaı sh.61) Bu nedenle görünüşte içtima hallerinin varlığı halinde cezanın nasıl belirleneceğine dair yasal düzenlemeye ihtiyaç duyulmaz. Gerçekte uygulanma kabiliyeti olan norm,
haksızlık muhtevası itibariyle uygulanabilir görünen diğer normları da tüketmektedir. Fikri içtimada ise; Hukuki anlamda tek ve aynı fiil ile aynı anda uygulanma imkanı bulunan birden fazla ceza normu vardır ve fakat yasal düzenleme(TCK 44.madde) nedeniyle sanık sadece en ağır cezayı öngören suçtan cezalandırılır. Ancak fikri içtima hükmünün uygulanabilmesi için görünüşte içtima hallerinden birinin bulunmaması gerekir.(N.Göktürk sh.74, F.Mahmutoğlu TCK Şerhi sh.1106 ve aynı mahiyette Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 29.6.2015 tarih 2013/10529,2015/13096 sy kararı) Aynı eyleme görünüşte uygulanabilir durumda bulunan çeşitli normlardan birisi diğer normların unsurlarının yanı sıra bazı ek unsur ve özellikleri de ihtiva ediyorsa görünüşte içtima hallerinden özel norm-genel norm, ilişkisi söz konusu olur ve bu durumda özel normun önceliği ilkesi gereği özel norm uygulanır. (İçel Suç Teorisi s. 458, H.Hakeri Ceza Hukuku s.611) “
Dairemiz, yukarıda belirtilen kararda sanığın kullandığı araçta ele geçirilen silah, mermi ve roketatarlar için isnat edilen eylemin sanığın silahlı terör örgütü hiyerarşik yapısına dahil olduğu yönünde delil bulunmadığından sanıkların fikir ve eylem birliği içinde yakalanan silahları PKK silahlı terör örgütünün Sur İlçesinde bulunan mensuplarına ulaştırmaya çalıştığının anlaşıldığı olayda eylem hem 6136 sayılı Kanunun 12/2, hem de TCK’nın 315. maddesinde düzenlenen suçlara temas etmekte ise de; taşınması, nakledilmesi suç teşkil eden silahların silahlı terör örgütüne götürüldüğünün anlaşılmasına göre, içinde 6136 sayılı Kanunun 12/1 maddesindeki suçu da barındırıp tüketmesi nedeniyle eylemin özel norm niteliğinde olan TCK’nın 315. maddesindeki suçu oluşturduğunu kabul ederek yerel mahkemenin kararını bozmuştur.
Dairemiz, esas itibariyle bu olay ve benzeri olaylarda sanık örgüt üyesi değilse eylem TCK 315’te düzenlenen terör örgütüne silah sağlamak suçu olarak kabul etmektedir.
Olayımızda sanık ... terör örgütün hiyerarşisi içerisinde yer aldığı tespit edilerek terör örgütü üyesi olarak kabul edilmiştir. Eğer terör örgütü üyesi olarak kabul edilmeseydi eylemin TCK 315’te düzenlenen terör örgütüne silah sağlamak suçunu oluşturduğu konusunda Dairece bir sorun bulunmamaktadır.
Sorun, aynı araçta aynı kasıt altında silah, mühimmat ve bunların yanında el bombası bulunduran sanığın 6136 sayılı Yasanın 13/2 ve EK-5 maddesi kapsamında kalan silahların yanındaki el bombaları için “sen burada patlayıcı madde de bulundurdun, bunları ben ayırıyorum, bu el bombalarından dolayı sana ayrı bir ceza veriyorum” düşünce ve anlayışı ceza hukuku genel hükümlerindeki düzenleme ve içtima kurum ve kurallarına uygun mudur değil midir?
Somut olayımızda sanığın aynı araçta 6136 sayılı Yasa kapsamında bulunan silah ve mermiler ve el bombası bulunması nedeniyle iki ayrı suçun oluşacağı, bu suçlardan birinin 6136 sayılı Yasanın 13/2 ve EK-5 maddelerine muhalefet suçunu oluşturduğu, diğer suçun ise Türk Ceza Kanunu 174. maddesinde düzenlenen izinsiz tehlikeli madde bulundurmak suçunu oluşturacağı, hukuki anlamda tek ve aynı fiil ile aynı anda uygulanma imkanı bulunan birden fazla ceza normu olduğu, ancak yasal düzenleme (TCK 44. madde) nedeniyle sanık sadece en ağır cezayı öngören suç olan
6136 sayılı 13/2 ve EK-5 maddeleri gereğince cezalandırılmaları gerekir. Ayrıca Türk Ceza Kanunu 174. maddesinde düzenlenen izinsiz tehlikeli madde bulundurmak suçundan cezalandırılamaz. Dolayısıyla sanık hakkında yerel mahkemece TCK 174. maddesi gereğince verilen cezanın yasal olmadığı, bu suçtan verilen mahkumiyet kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.