İtirazla ilgili Mahkeme Karar : Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma


Dosya incelenerek gereği düşünüldü ;
Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 28.09.2017 gün ve 2017/1148 E. 2017/1157 K. sayılı kararı, dairemizin 27.02.2018 tarih ve 2017/3466-2018/767 sayılı kararı ile “...1-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; hükümden sonra dosyaya gönderildiği anlaşılan bylock tespit ve değerlendirme tutanağı, ID arama kayıtlarında sanığın adının bulunduğu başka dosya şüphelisi ...hakkında düzenlenen 08.02.2018 tarihli bilirkişi raporu, başka dosya şüphelileri ...ve ...’e ait ifade ve teşhis tutanakları ile dijital materyallere ilişkin inceleme raporunun CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafıine okunarak diyeceklerinin sorulması ve dosya kapsamında bulunmadığı anlaşılan dijital materyellerin incelenmesine dair mahkeme kararının aslı veya onaylı suretinin getirtilmesi ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,... ” gerekçesiyle tüm deliller toplandıktan ve sanığın diyecekleri sorulduktan sonra toplanan delillere göre sanığın örgüt üyesi olup olmadığı ve/veya örgüt içindeki konumunun tespitine matuf olarak bozulmuş,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca dairemiz kararına itiraz edilmiş ise de,
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere; ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanı bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiği ve içeriğinin ne olduğu tespit edilebilmektedir. Bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlanıldığının belirlenmesi, kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin ne olduğunun saptanması ise kişinin örgüt içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir.
ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir.
ByLock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HİS) kayıtları bir çeşit üst veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler. Nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu ve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildikleri belirtilmektedir.
Kişinin User-ID ve şifrelerinin belirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtlarıyla ByLock sunucusuna bağlantı yaptığının tespit edilmesi halinde, kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği anlaşılabileceği gibi ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilir.
Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur. Nitekim Dairemizce incelenen 2017/4253 esas sayılı dosyada istinaf ve ilk derece mahkemesince sanık ... adına kayıtlı GSM hattında Bylock kullanıldığı kabul edilmiş ise de, temyiz aşamasında dosyaya gelen ayrıntılı Bylock tespit ve değerlendirme tutanağına göre yine dairemizce incelenen 2017/3906 esas sayılı dosyanın sanığı olan ve eşi ... tarafından kullanıldığı tespit edilmiş ve bu husus bozma nedeni yapılmıştır. Adli hataların önüne geçilmesi, mahkumiyetlerin hukuka uygun elde edilen kesin delillere dayandırılması bakımından bu delilin dosya içine konularak tartışılıp karar verilmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; hükme esas alınan tanık beyanlarının içerikleri de dikkate alındığında 17.03.2017 ve 30.01.2017 tarihli Bylock sorgulamalarında ID bilgisinin bulunmaması ve sanığın Bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, bozma iamında belirtildiği üzere; hükümden sonra dosyaya gönderildiği anlaşılan Bylock tespit ve değerlendirme tutanağı, ID arama kayıtlarında sanığın adının bulunduğu başka dosya şüphelisi ... hakkında düzenlenen 08.02.2018 tarihli bilirkişi raporu, başka dosya şüphelileri ... ve ...’e ait ifade ve teşhis tutanakları ile dijital materyallere ilişkin inceleme raporunun CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması ve dosya kapsamında bulunmadığı anlaşılan dijital materyallerin incelenmesine dair mahkeme kararının aslı veya onaylı suretinin getirtilmesi ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi kanuna aykırı görülmekle,
02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkra hükümleri uyarınca itiraz konusu değerlendirilip, önceki kararda değişiklik yapılmasını gerektiren herhangi bir nedenin bulunmadığı, konunun Yargıtay Ceza Genel Kurulunca sonuca bağlanmasının uygun olduğu anlaşıldığından dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.06.2018 tarihinde üye ..."in muhalefeti ve oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY :
Sayın çoğunluğun, Dairemizin 27.02.2018 gün, 2017/3466 esas ve 2018/767 sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın 04.05.2018 gün ve 2017/60019 sayı ile yapmış olduğu itirazının önceki kararda değişiklik yapılmasını gerektiren herhangi bir neden bulunmadığından bahisle reddi ile dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesine ilişkin kararına iştirak olunmamıştır.
Zira, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazı, kapsam ve gerekçesi yönünden tarih ve sayısını yukarıda belirttiğim itiraza konu kararda yazmış olduğum karşı oy ile aynı doğrultuda olup örtüşmesi nedeniyle yerindedir.
Ayrıca, itirazın reddine karar verilirken tanık beyanlarının içeriğine vurgu yapılmış ise de; yapının illegal olduğunun yetkililerce kamuoyuna bildirilmesine ve Milli Güvenlik Kurulu’nun karar ve değerlendirmelerine rağmen 2014 Nisan ayı ve sonrasında da Alper (kod) ile örgütsel nitelikteki toplantılara katılarak faaliyetlerini yürüten sanığın örgüt üyesi olma suçunun sübut bulduğu, artık ByLock kullanıcısı olduğuna dair USER ID numarasının tespitinin suçun sübutu yönünden bir etkisinin bulunmadığı, kaldı ki daha sonra dosyaya gelen delillerin de bu hususu teyit ettiği,
Diğer taraftan, örgütsel faaliyetin devamlılığının ve lidere bağlılığın sağlanması adına düzenli olarak önceden belirlenen yerlerde yapılan örgütsel toplantılarla örgütsel bilinç verilip bağın canlı ve güçlü tutulmasına çalışıldığı ve FETÖ/PDY terör örgütü terminolojisinde de gizliliği sağlamaya matuf olarak dini sohbet ya da sohbet toplantısı şeklinde ifade edilen bu örgütsel toplantılarda yapılanlarla ilgili olarak, Dairemize temyiz incelemesi için gelen dosyalardaki tanıklar ile etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması talebinde bulunan sanıkların ifadelerinde; örgüt elebaşının kitaplarının ve örgütsel yayınların okutulduğunu, örgüt elebaşının propaganda yaptığı görüntü ve konuşmalarının izlettirilip dinletildiğini, katılımcılardan himmet, zekât, burs, kurban bağışı adı altında nakdi veya ayni yardımlar istenip toplandığını, örgütün çıkardığı gazete ve dergilere abone yapıldıklarını, çevrelerini de nakdi yardım yapmaları ve gazete ve dergilere abone olmaları için ikna etmelerinin istenildiğini, bu hususların organizasyonunun kararlaştırıldığını, daha çok monolog tarzında geçen konuşmaları da örgüt tarafından belirlenen strateji ve gelen talimatlar ile örgütün amaçları doğrultusunda örgüt mensubu sohbet abisinin/ablasının yaptığını, gizliliğe önem verildiğini, telefonların toplantı yapılan yerlere alınmadığını, örgütsel gizliliği sağlamak amacıyla örgüt tarafından kullanılan iletişim sisteminin tanıtımının ya da sistemin telefonlara yüklemesinin yapıldığını belirttikleri,
Nazara alındığında;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının kapsam ve gerekçesi itiraza konu Dairemiz kararına yazmış olduğum karşı oy yazısı ile aynı doğrultuda olup örtüşmesi nedeniyle itirazın kabul edilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun kararına katılmamaktayım.