Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmak
Hüküm : İstinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere; ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanı bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiği ve içeriğinin ne olduğu tespit edilebilmektedir. Bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlanıldığının belirlenmesi, kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir.
ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir.
ByLock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit üst veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler. Nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu ve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildikleri belirtilmektedir.
Kişinin User-ID ve şifrelerinin belirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtlarıyla ByLock sunucusuna bağlantı yaptığının tespit edilmesi halinde,kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği anlaşılabileceği gibi ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilir.
Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur.
Somut olayda dosyada mevcut bilirkişi raporu içeriğinde de yer verilen sanığın Bank Asya’daki hesap hareketlerinin örgüt liderinin talimatıyla bankaya para yatırmak niteliği taşımaması ve tüm aşamalarda bylock programını kullandığını kabul etmeyen sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olduğunun anlaşılmaşı karşısında; ilk derece mahkemesi kararından sonra dosya içerisine geldiği anlaşılan ve sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken yetersiz belgeye dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süreler, mevcut delil durumu ve suç vasfı da dikkate alınarak tutukluluk halinin devamına, 23.05.2018 tarihinde üye ...’in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sayın çoğunluğun; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 E., 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 Esas, 2015/3 Karar sayılı ilamına atıf ve ByLock iletişim sistemine ilişkin tespitler yapıldıktan sonra, “…Somut olayda dosyada mevcut bilirkişi raporu içeriğinde de yer verilen sanığın Bank Asya’daki hesap hareketlerinin örgüt liderinin talimatıyla bankaya para yatırmak niteliği taşımaması ve tüm aşamalarda bylock programını kullandığını kabul etmeyen sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olduğunun anlaşılması karşısında; ilk derece mahkemesi kararından sonra dosya içerisine geldiği anlaşılan ve sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerektiği ” şeklindeki eksik araştırmaya ilişkin bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.
Şöyle ki;
Sanık ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan başlatılan soruşturma sonunda kamu davası açılmış ve Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesince; sanığın özelleştirilmiş ve özgülenmiş Bylock isimli gizli iletişim programını 531275… nolu telefon üzerinden kullandığı, mali bilirkişi raporuna göre Bank Asya hesabı üzerinden, 17/25 Aralık sürecinden sonra değişik miktarlarda para transferinin yapıldığı, 2015 yılı Mayıs ayından 2016 yılı Haziran ayına kadar ... Sen üyesi olduğu, çok sayıda yabancı ülkelere giriş çıkış kayıtlarının bulunduğu dayanak yapılarak, sanığın örgütün varlığından ve amaçlarından haberdar olduğunun, bu amaçların icrası ve gerçekleşmesi için istenilen eylem ve işlemleri ika ve söz konusu eylemlerinin devamlılık arz ettiğinin kabulü ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Ceza Genel Kurulu"nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 esas, 2017/370 sayılı, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararlarında; ByLock’un örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespiti halinde tek başına mahkûmiyete yeterli olacağına, ayrıca ByLock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağına vurgu yapılmış, Dairemizin aynı kararında; ByLock iletişim sisteminde her kullanıcının kendisine ait bir adet tanımlı ve birbirinden farklı ID numarası olduğuna, sisteme girişte uygulamanın kullanıcıya kendisine özgü ve kimliği niteliğini taşıyan bir ID numarası verdiğine, ByLock uygulaması kurulduktan sonra kişiye otomatik olarak bir ID numarası tahsis ettiğinden dolayı benzer yapıda ki diğer anlık mesajlaşma uygulamaları gibi telefonun kişi listesi ile uygulamanın kişi listesinin senkronize olmadığına, ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri ID numarasını (kullanıcı kimliği), kullanıcı adlarını ve şifrelerini eklemeleri gerektiğine, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşmanın başlayabildiğine, bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma olanağı bulunmadığına, bu kurgu sayesinde uygulamanın, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân verdiğine işaret edilmiştir.
Başka bir ifadeyle, kişi ByLock programını telefonuna kurduğunda ID numarası (kullanıcı kimliği) alacak, karşı tarafında şifrenin yanında bu ID numarasını da eklemesi halinde ancak kişiler arasında mesajlaşma gerçekleşebilecektir.
Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı” 217. maddesi; “(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklindedir.
Delillerin, ceza uyuşmazlığını oluşturan olayın bir parçasını ispat edebilecek nitelikte ve elde edilebilir olması gerekir. CMK’nın 217/1. maddesinde belirtildiği üzere ulaşılamayacak ve dolayısıyla mahkemeye sunulamayacak değil, hukuka uygun yollardan elde edilmiş ve mahkemede tartışılabilir olmalıdır. Diğer taraftan CMK 217/2. maddesi kişiye yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebileceğini belirterek, bunun aksi durumda olanların hâkimin vicdani kanaatine ve hükme esas olamayacağını esasa bağlamıştır.
Ceza muhakemesinde maddî gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak amaçlandığından, meydana gelen somut olayın ispatına yarayan her türlü vasıta delil olabilir ve hâkim bu vasıtalardan hangisini kabul edeceği hususunda takdir yetkisine sahiptir.
Bu nedenle maddî gerçeğe ulaşmak için her türlü delil kullanılabilir. Ancak suçun ispatı ve mahkûmiyet için yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edildiğinde hâkim kararını vermeli ve davayı gereksiz yere uzatmamalıdır.
Dolayısıyla ceza uyuşmazlığına konu olay hukuka uygun yolla elde edilmiş bir delille kesin olarak ispatlanıyorsa artık bunun şekli olarak başka bir delile ihtiyaç duymayacağı da ortadadır.
Somut olayda; Erzurum Emniyet Müdürlüğü KOM şube müdürlüğünce düzenlenen 02.11.2016 tarihli “Araştırma Tutanağı”nda sanığın … nolu GSM hattı üzerinden USER ID numarasıyla, yine KOM şube müdürlüğünce düzenlenen 08.02.2017 tarihli “Tutanak”ta … nolu GSM hattı üzerinden … imei numaralı telefondan ilk tespit tarihi 22.04.2015 olmak üzere ByLock programını kullandığının belirtildiği, Erzurum İl Milli Eğitim Müdürlüğünün 29.09.2016 tarihli yazı ve ekleriyle sanığın Mayıs 2015 - Haziran 2016 tarihleri arasında sendika üyesi olduğunun bildirildiği, sanığın da aşama beyanlarında adına kayıtlı olan .... nolu telefonu halen kendisinin kullandığını ve ... Sendikasına 2015 yılında üye olduğunu 26 Haziran 2016 tarihinde de üyelikten ayrıldığını ifade ettiği nazara alındığında; örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock"u telefonuna kurduğu ve bu programı ... USER ID numarası (kullanıcı kimliği) alarak kullandığı, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı sendikaya üye olduğu kovuşturma aşamasında toplanan delillerden anlaşılan sanığın atılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu sübut bulmuş olup, mahkemece de hükme dayanak alınan bu deliller duruşmada okunarak sanık ve müdafiine diyecekleri sorulmuş ve tartışması yapılmıştır.
Hukuka uygun yolla edinilen, ikrarla teyit ve kabul edilen ve mahkemenin de hükme dayanak yaptığı bu somut deliller suçun sübutu açısından yeterlidir.
CMK"nın 217. maddesine aykırılıktan söz edilebilmesi için duruşmaya getirilmeyen ve huzurda tartışılmayan bir delilin hükme dayanak yapılması gerekir. Oysa ilk derece mahkemesi kararını istinaf aşamasında dosyaya gönderilen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına dayandırmamıştır. Kaldı ki, -sanığın ... USER ID numaralı Bylock kullanıcısı olduğunu da bildiren- bu tutanak somut dosyada suç vasfını ya da suçun sübutunu belirleyici değil, aksine Erzurum İl Emniyet Müdürlüğü KOM şube müdürlüğünce yapılan sorgulama sonucu sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna dair hazırlanan 02.11.2016 ve 08.02.2017 tarihli ByLock sorgu tutanaklarını ve mahkemenin kabulünü teyit edici niteliktedir. Dolayısıyla bu tutanağın sanığa atılı suçun kanıtlanmasında artık bir önemi de bulunmamaktadır. Bu nedenle CMK’nın 217. maddesi uyarınca okunması gerekmediği gibi, okunması halinde de sonuca etkili değildir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında tüm dosya kapsamı ve yerel mahkemenin hükme esas aldığı deliller birlikte değerlendirildiğinde;
Teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan ByLock"u kendisine ait .… nolu hattı ile … IMEI nolu telefonuna ... USER ID numarası alarak kesin olarak kuran ve örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullanan, terör örgütü ile iltisaklı sendikaya üye olan sanığın silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı, bu nedenle; CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine ve diğer yönleri de yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA karar verilmesi gerektiği görüşüyle, sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmamaktayım.