Danıştay 9. Daire 1992/3173 Esas 1993/1147 Karar Sayılı İlamı

Daire : DOKUZUNCU DAİRE
Karar Yılı : 1993
Karar No : 1147
Esas Yılı : 1992
Esas No : 3173
Karar Tarihi : 15/03/993
ADİ ORTAKLIĞA AİT FABRİKA BİNASI VE TESİSLERİNİN ÜZERİNDE KURULU BULUNDUĞU ARSANIN ENVANTERE ALINMASI GEREKMEDİĞİ GİBİ, SATILDIĞI TAKDİRDE TİCARİ FAALİYET ÇERÇEVESİNDE YAPILAN TESLİM SAYILMAYACAĞI VE KATMA DEĞER VERGİSİNE TABİ OLMAYACAĞI HK.
Adi ortaklığa ait fabrika binası ve tesislerinin üzerinde kurulu bulunduğu arsanın tapuda ortaklardan biri adına kayıtlı olduğu ve envantere alınmadığı halde, söz konusu taşınmazın satışı sırasında satış bedeli üzerinden katma değer vergisinin ödenmediğinden bahisle yükümlü ortaklık adına tahakkuk eden katma değer vergisi ve kesilen kaçakçılık cezasının kaldırılması istemiyle açılan davayı; arsa üzerine yapılan fabrika binasının bulunduğu arsanın tapu senediyle … lira bedelle …'tan bu arsanın üzerinde kurulu bulunan fabrika binası ve tesislerinin … lira satış bedeli ile …'dan … A.Ş. tarafından satın alındığı … ve …'ın "… Firmasının" ortaklarından bulunduğu arsa için ödenen … lira üzerinden katma değer vergisinin ödenmediği, bina ve tesisler için ödenen … liralık katma değer vergisinin indirimler düşüldükten sonra kalan … liranın … A.Ş.tarafından vergi dairesine ödendiğinin anlaşıldığı, … firmasının … Adi Ortaklığına ait bir işletme olduğu, sözkonusu fabrikanın satışı dolayısıyla fabrika binasına ait arsanın da ticari kazancın hesaplanmasında nazara alınarak gelir vergisine tabi tutulması gerektiği iddiasıyla her iki ortak adına hisseleri oranında yapılan cezalı tarhiyata ilişkin olarak açılan davanın mahkemelerince 1989/526,527 sayılı kararlarla reddedildiği, böylece, … ve …'ın arsa satışından dolayı ticari kazançlarının olduğunun kabul edildiği, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1.maddesinde, ticari faaliyet çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğunun belirtildiği, 25 sayılı Katma Değer Vergisi Genel Tebliğinin "c" maddesinde ise, işletme bazında değerlendirilen adi ortaklıklarda katma değer vergisi beyannamesinin ortaklık adına düzenlenerek ve ortaklardan birisi tarafından imzalanmak suretiyle ilgili vergi dairesine verileceği, ortakların verginin ödenmesi bakımından müteselsil sorumluluk taşımaları nedeniyle, işlemlerde kolaylık sağlanması açısından adi ortaklık adına düzenlenecek beyannameye ortakların adı, soyadı, adresleri ve bağlı bulundukları vergi dairelerini gösterir bir listenin eklenmesi gerektiğinin açıklandığı, bu durumda … İşletmesinin … adi ortaklığına ait fabrika binası ve tesislerin bulunduğu arsanın tapuda … adına kayıtlı bulunması dolayısıyla envantere alınması zorunlu olduğundan satış bedeli üzerinden ödenmeyen katma değer vergisinin kaçakçılık cezalı olarak istenilmesinde yasal isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle reddeden Vergi Mahkemesi kararının bozulması istemidir.
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1.maddesinin 1.fıkrasında, ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi işlemlerden olduğu belirtilmiş, maddenin söz bölümünde de, ticari, sınai, zirai faaliyet ile serbest meslek faaliyetinin devamlılığı kapsamı ve niteliğinin Gelir Vergisi Kanunu hükümlerine göre, Gelir Vergisi Kanununda açıklık bulunmadığı hallerde, Türk Ticaret Kanunu ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre tayin ve tespit edileceği hükme bağlanmış bulunmaktadır.
Gelir Vergisi Kanununda ise, ticari amaç dışında gayrimenkul satışlarının gelir vergisine tabi olduğuna dair bir hükme yer verilmemiştir.
Olayda, ortaklardan biri adına tapuda kaydı bulunan ve adi ortaklık adına envanterde kayıtlı bulunmayan arsanın, üzerinde kurulu fabrika binası demirbaşlarıyla birlikte satıldığı, fabrika binası ve demirbaşlara ait katma değer vergisi beyannamesinin verilerek vergisinin ödendiği, ancak arsa için beyanda bulunulmadığı gibi vergisinin de ödenmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, satışa konu arsa ortaklardan birisi adına tapuda kayıtlı olduğu ve işletmenin aktifine alınmadığı, dolayısı ile amortismana tabi tutulmadığı halde, envantere alınması gerektiği ileri sürülerek, kaçakçılık cezalı katma değer vergisi tarhiyatını onayan mahkeme kararında yasal isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüyle … Vergi Mahkemesinin … gün ve … sayılı kararının bozulmasına karar verildi.

AZLIK OYU:
Katma Değer Vergisi Kanununun 1.maddesinin 1.fıkrasında ticari, sınai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olacağı hükme bağlanmış olup, Gelir Vergisi Kanununun mükerrer 80.maddesinin (7) fıkrasının son paragrafında, faaliyetine devam eden ticari bir işletmenin kısmen veya tamamen satılmasından veya ticari işletmeye dahil amortismana tabi iktisadi kıymetlerle birinci fıkrada yazılı hakların elden çıkarılmasından doğan kazançlar ticari kazanç sayılarak bunlara ticari kazanç hakkındaki hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş bulunmaktadır. Vergi Usul Kanununun 187.maddesinin 1.fıkrasında ise, fabrika, ambar, atelye, dükkan, mağaza ve arazinin işletmede kısmen veya tamamen kullanılması halinde değerlerinin tamamı üzerinden envantere alınacağı hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, Katma Değer Vergisi Kanununun vergiyi doğuran olay başlıklı 10.maddesinin (f) fıkrasında, amortismana tabi menkul ve gayrimenkul mallların işletmede kullanılmak üzere imal veya inşaa edilmesi halinde, Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre, bu kıymetlerin aktife alınması veya kullanılmaya başlanması anında vergiyi doğuran olayın meydana geleceği belirtilmiştir.
Bu durumda, adi ortaklığa ait fabrika binası ve tesislerinin üzerinde kurulu bulunduğu arsanın birlikte satışının katma değer vergisine tabi olacağı açık olup, bu arsanın tapuda ortaklardan biri adına kayıtlı bulunması ve fiili kullanmaya rağmen yasaya aykırı biçimde envantere alınmamış olması katma değer vergisine tabi olmasını engellemeyecektir.
Kaldı ki; uyuşmazlık konusu arsanın satışından dolayı yapılan cezalı gelir vergisi tarhiyatı Danıştay Üçüncü Dairesinin 11.11.1992 gün ve 1992/3345,3346 sayılı kararları ile onanmakla ticari kazanç kabul edilmiş bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle mahkeme kararının açıklanan ek gerekçe ile onanması gerektiği görüşünde olduğundan Dairemiz bozma kararına katılmıyorum.