(“...1-Dava niteliği ve içeriği itibariyle tacir yada tacir sayılan taraflar arasında haksız fiilden kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı hakkında açılan davanın da kabulüne karar verilmiş ise de ,varılan sonuç davanın niteliğine ,tarafların sıfatına uygun düşmemiştir.

Maddi tazminatı gerektiren haksız eylemin davalı Büyükşehir Belediyesi Tüzel Kişiliği yönünden kamu hizmetinin ifasına ilişkin olduğu ve hizmet kusuru ile bağımlı bulunduğu dikkate alındığında sözü edilen uyuşmazlığın tam yargı davasının konusunu oluşturacağı kuşkusuzdur.Hizmet kusurundan dolayı açılan bu tür davaların 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Hakkındaki Kanunun 2. maddesi uyarınca tam yargı davası olarak idari yargı yerinde görülmesi gerekir.Davacı tarafın davasını haksız fiil kurallarına göre açmış olması bu olguyu değiştirmez.Görev kuralları kamu düzenine ilişkin olup mahkemelerce istek olmasa bile kendiliğinden dikkate alınır. Hal böyle olunca  davalı İstanbul Büyükşehir Belediyesi Tüzel Kişiliği aleyhine açılan dava yönünden mahkemenin yargı yolu bakımından görevsizliğine, bu nedenle dava dilekçesinin reddine karar verilmesi gerekirken bu olgu gözden kaçırılarak yersiz gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir. …”)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. 

TEMYİZ EDEN: Davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili 

                               HUKUK GENEL KURULU KARARI 

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, tacir yada tacir sayılan taraflar arasında haksız fiilden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

Davacı T.  T. AŞ.vekili ; davalı İstanbul Büyükşehir Belediyesi adına kepçe ile çevre yolu düzenlemesi yapan  diğer davalı şirketin elemanları tarafından,davacı kuruma ait yer altı kablolarının zarara uğratıldığını ileri sürerek tazminatın hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalılar vekilleri, ayrı ayrı davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davalı şirketin davalı belediye adına çalışma yaparken, davacıya ait yeraltı kablolarını hasara uğratması nedeniyle davalı belediyenin işveren, davalı şirketin de işi yapan olarak sorumluluğu bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı Belediye vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Daire’ce, yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle davalı Belediye yönünden ve yargı yoluna ilişkin olmak üzere bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü davalı Belediye vekili temyize getirmiştir.

Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; yargı yolu noktasında olup; davalı Belediye Başkanlığının eyleminin haksız fiil mi, yoksa hizmet kusuru mu teşkil ettiği; buna göre de davanın çözüm merciinin de idari yargı mı yoksa adli yargı mı olduğunun çözümü gerekmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu"nun "İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı" başlıklı 2. maddesinde idari dava türleri sayılmıştır.

Bu hükme göre, idari davalar; idari işlemler hakkında açılan iptal davaları, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları ve kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalardan ibarettir.

Gerçekten, idari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak "tam yargı" davaları idari yargı yerinde görülür ve çözümlenir.

İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerden ibarettir.

İdari işlem ise, idari kanunlara dayanılarak yapılan muamelelerdir.

İdarenin eylem ve işlemleri, onun kamu hukuku alanındaki kamu gücüne (kamu otoritesini) kullanarak, idare hukuku kural ve gerekleri uyarınca yaptığı faaliyetlerin, hukuki ve maddi hayattaki görünümleridir.

Kamu tüzel kişilerinin, kamu hizmetlerine ilişkin olmakla beraber özel hukuk kuralları altında, özel hukuk tüzel kişisi gibi yaptığı eylem ve işlemler ise özel hukuk alanına ilişkin olduğundan, bunlar idari eylem ve işlem olarak nitelendirilemezler.

Kamu idare ve kurumlarının, kamu otoritesinin (egemenlik hakkının) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde veya ondan doğan eylemlerinde hizmet unsuru söz konusu olduğu halde, özel hukuk tüzel kişisi olarak yürütülen faaliyetler sırasında meydana gelen zararlardan ötürü ilgili kamu tüzel kişisinin sorumluluğunun özel hukuk hükümleri ve ilkeleri uyarınca belirlenmesi gerekir.

İdarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projeye göre tesislerin kurulması, işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemiyle açılacak davaların çözüm ve görümü, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları ihlal edilenler tarafından açılacak tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine; idarece herhangi bir hakka haksız müdahalede bulunulduğu, plan ve projeye aykırı iş görüldüğü iddiasıyla açılacak zararın tazmini davalarının, haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre çözümü ise adli yargı yerine ait olacaktır.

Bir kamu hizmetinin yasa ile idareye görev olarak verilmiş olması, bir hakka yapılan müdahalenin önlenmesi, tazmini isteğiyle açılan her davanın idari yargı yerinde görülmesi için yeterli sayılamaz. 11.02.1959 tarih ve E.17, K.15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da açıklandığı gibi, yapılan işlerin plan veya projelere aykırı olması halinde ortada idari kararın tatbikine ilişkin bir fiil bulunmadığından, bu iddia ile açılmış bir dava ancak haksız fiilden doğan bir dava olarak ele alınacaktır.

Bu nedenlerledir ki, haksız fiilden doğan zararların tazmini davalarının özel hukuk hükümlerine göre görülme ve çözüm mercii adli yargı yeridir.

Ayrıca 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu"nun 15/1-a maddesinde, adli yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır. Yani yasanın açıkça adli yargıyı görevli saydığı haller idari yargının görevi kapsamının dışında kalmakta olup, bu gibi durumlarda, dava konusu işlemin niteliğine bakılmaksızın davanın adli yargıda görülmesi gerekir.

Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 07.12.2005 gün ve 2005/4-650 E.-2005/711 K.; 04.04.2007 gün ve 2007/4-141 E.2007/188 K ; 02.02.2011 gün ve 2010/7-673 E. 2011/2 K.; 04.05.2011 gün ve 2011/3-227 E. 2011/285 K. sayılı ilamlarında da vurgulanmıştır.

Somut olayda; davacı vekili, davalı belediye adına diğer davalı şirketin yol çalışması yaparken, davacı Kurum"a ait yeraltı kablolarına zarar verdiği iddiasında bulunmuş, davalı belediyenin  ve diğer davalı şirketin kablolara verdiği zararın tahsilini istemiştir.

Görüldüğü üzere, davalı belediyenin eyleminin, Borçlar Kanunu"nun 41.maddesinde ifadesini bulan haksız fiil niteliğinde olduğu belirgindir.

Bu durumda, eldeki dava, haksız eylemden kaynaklanan tazminat isteğiyle açılıp; açıkça adli yargının görev alanında kalmakla, yukarıda da belirtildiği üzere, yasanın açıkça adli yargıyı görevli saydığı bu hal idari yargının görev kapsamı dışında kalacağından, bu davanın adli yargıda görülmesi gerekir.

Öyleyse, eldeki davanın ve bu davaya konu eylemin niteliği dikkate alındığında, davanın çözüm ve görümünün adli yargı yerine ait olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Mahkemenin aynı gerekçeyle kendisini görevli kabul ederek, davanın esasını incelemiş olmasında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmayıp,  direnme kararı bu yönden yerindedir.

Ne var ki davalı vekilinin sair temyiz itirazları Özel Dairece incelenmemiş olduğundan, dosyanın buna ilişkin inceleme yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun olup; davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekilinin  esasa ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 7.HUKUK DAİRESİNE  GÖNDERİLMESİNE, 14.03.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.