(...Davacı, davalı Cengiz  -B. Spor Malzemeleri Toptan ve Perakende Satışı unvanlı işyerinde 15.06.2006 tarihinde çalışmaya başladığını, bu çalışmasının 18.12.2007 tarihine kadar devam ettiğini, 18.12.2007 günü akşam üzeri işveren Cengiz"in hiçbir neden göstermeksizin işten çıkardığını, belirterek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı ile genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının 2007 yılının 11. ayından itibaren işi bırakmak istediğini söylediğini ve bu doğrultuda bütün mesai arkadaşlarına beyanda bulunduğunu, ayrıca 10.12.2007 tarihinde dilekçe verdiğini ve 2008 tarihinde yapacağı evlilik nedeni ile iş sözleşmesini feshettiğini, hak etmiş olduğu haklarının tarafına ödenmesini istediğini, davacıya bunun yasal hakkı olduğunu ve evlendiğine ilişkin belgeyi getirdiği takdirde kıdem tazminatını ödeyeceğini beyan ettiğini, davacının bu beyan üzerine 9 gün daha işe devam ettiğini ve 19.12.2007 tarihine kadar çalıştığını, 19.12.2007 günü davacının işe gelmediğini bu durumun telefon ile sorulduğunda rahatsız olduğunu, iyileşince geleceğini söylediğini, 23.12.2007 tarihine kadar bu tarz bahaneler ile oyalayan davacının, bu tarihte işi bıraktığını ve bir daha işe gelmeyeceğini beyan ettiğini, 24.12.2007 tarihinde davacıya İzmir 9. Noterliği 17888 yevmiye nolu ihtarname ile ihtar gönderdiğini ve işinin başına dönmesini bildirdiğini, davacının devamsızlığının tutulan tutanaklarla da tespit edildiğini, şirketin spor malzemesi satış işi yapmakta olup bütün çalışanların asgari ücret maaş aldığını, davalı işyerinde fazla mesai ve genel tatil çalışması yapılmadığı belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, istem kısmen hüküm altına alınmıştır.

Hüküm süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin  kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında iş akdinin feshi çekişmelidir.

Davacı, iş akdinin davalı işveren tarafından sözlü olarak sona erdirildiğini, davalı işveren ise davacı işçinin iş akdinin devamsızlık nedeniyle sona erdirildiğini savunmuştur. Davalı, İzmir 9. Noterliği aracılığıyla davacıya gönderdiği ihtarnamesinde “19.12.2007 tarihinden itibaren sebep beyan etmeden işine gelmediğini, en kısa zamanda çalışmasına devam etmesini, aksi takdirde İş Kanununun 17. maddesi uyarınca iş akdinin feshedileceğini” bildirmiştir. Davacı ise İzmir 5. Noterliği aracılığıyla göndermiş olduğu cevabi ihtarnamesinde “18.12.2007 günü akşam üzeri işten çıkarıldığını” beyan etmiştir.

Mahkemece, davacının iş aktinin davalı işveren tarafından ihbar öneli tanınmaksızın ve haklı sebebe dayanmaksızın feshedildiği gerekçesiyle ihbar ve kıdem tazminatı istekleri kabul edilmiştir. Davacı tarafın dinlettiği tanıklar davacı ile aynı işyerinde çalışan kişiler olmayıp iş akdinin feshine ilişkin bilgileri olmadığını beyan etmişlerdir. Davalı tanıkları ise davacının işi bırakıp gittiğini bildirmişlerdir.

Davacı, akdin feshini haklı nedene dayanıp ispat edemediği gibi davalı tarafından devamsızlığa neden olan fesih nedenini haksız kılacak izin veya rapor belgesi ibraz edememiştir. Bu nedenle devamsızlık nedeni ile işveren feshi haklı olup, ihbar ve kıdem tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü  bozmayı gerektirmiştir.…)

gerekçesiyle sair hususlara ilişkin temyiz itirazları, reddedilip, ikinci bentte yer alan nedenlerle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. 

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili                                              

HUKUK GENEL KURULU KARARI 

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacağı istemine ilişkindir. 

Mahkemece istem kabul edilmiş; davalı vekilinin temyizi üzerine yukarıda başlık bölümünde birinci bentte gösterilen nedenlerle sair temyiz itirazları reddedilip, hüküm ikinci bentte yer alan gerekçe ile bozulmuştur.

Mahkemece önceki kararda direnilmiş; hükmü davalı vekili temyize getirmiştir.

İşin esasına geçilmeden önce mahkemece hükmedilen kıdem ve ihbar tazminatı toplamının 1200 TL olması ve temyiz edenin sıfatına göre temyize konu kararın müddeabihi itibariyle kesin olup olmadığı hususu ön sorun olarak ele alınıp, tartışılmış; 07.03.2012 tarihli ilk görüşmede karar nisabı sağlanamadığından, 14.03.2012 tarihinde yapılan ikinci görüşmede “müfettiş raporunda kıdem ve ihbar tazminatı alacağının toplamının 1741,83 TL olması ve davacının fazlaya dair hakkını saklı tutması” nedeni ile verilen kararın kesin olmadığı ve temyiz incelemesinin yapılmasının olanaklı olduğu gerekçesiyle oyçokluğu ile ön sorunun reddi yoluna gidilerek, işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine geçilmiştir.

İşin esası hakkında 14.03.2012 tarihinde yapılan ilk görüşmeye gelince:

Uyuşmazlık; iş akdinin feshinin haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu 25. maddesinde süresi belirli olsun veya olmasın işverenin, iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin derhal feshedebileceği haller düzenlenmiştir.

Söz konusu maddenin II. bendinin (g) fıkrasına göre işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi derhal fesih nedenidir.

İşverene haklı nedenle fesih olanağı tanıyan ilk hal işçinin ardı ardına iki işgünü işe devamsızlığıdır. Burada "İşgünü" kavramı işçi bakımından çalışılması gereken gün şeklinde anlaşılmalıdır.

Bunun yanında, bir ay içinde iki kez herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü işe gelmeyen işçinin sözleşmesi de haklı nedenle feshedilebilir. Tatil gününü mutlaka resmi tatil günü olarak anlamak zorunluluğu yoktur. Kanunda "herhangi bir tatil günü"nden söz edilmesi de bu görüşü doğrulamaktadır.

Nihayet, işçi bir ayda üç işgünü işine devam etmemişse işveren iş akdini haklı nedenle feshedebilir. Bu durumda ayda üç işgünü devamsızlık aranmış, bu devamsızlığın ardı ardına olması koşulu gerekli görülmemiştir. Yukarıda da belirtildiği gibi "bir ay"dan anlaşılması gereken, işçinin işe gelmediği ilk günden itibaren aynı güne rastlayan bir ay sonraki gün arasındaki süredir (BK m. 76/3).

İş Kanununun 25. maddesinin II. Bendinin (g) fıkrasında belirtilen hallerin işverenden izin almaksızın veya haklı bir nedene dayanmaksızın yapılmış olması gerekir. İşçinin işe devamsızlığı haklı bir nedene dayansa da dürüstlük ve iyi niyet kuralı uyarınca bunu işverene bildirmesi zorunludur.

Açıklanan bu şartların oluşması halinde işverenin derhal fesih hakkı ortaya çıkacaktır.

İş Kanunu’nun 17. maddesinde ise süreli fesih düzenlenmiştir.

Süreli fesih “bildirim süresi” diye adlandırılan belirli bir sürenin geçmesinden sonra, sözleşmenin sona erdiği fesih türüdür. Fesih bildirimi kendisine ulaşan taraf feshin kendisine sağladığı hakları talep edebilecektir. Sözleşmesi 17. maddeye göre feshedilen işçinin şartları varsa kıdem ve ihbar tazminatını isteme hakkı ortaya çıkacaktır.

Belirsiz süreli iş sözleşmelerinde İş Kanunu’nun 17. maddesine göre, iş sözleşmesinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gereklidir. Bu bildirim sürelerinin ne kadar olduğu yasada belirtilmiştir.

İş Kanunu’nun 17/4. maddesine göre, işçiyi işyerinde daha fazla çalıştırmak istemeyen işverene peşin ödeme yolu ile iş akdini fesih imkanı da tanınmıştır. Bu yolla işveren bildirim süresine ait ücretini peşin ödeyerek iş sözleşmesini fesh etmek olanağına da sahiptir.

İhbar tazminatı kanunda “zarar” koşuluna bağlanmadan kesin ve götürü bir biçimde hükme bağlanmış olduğundan, ihbar süresine uymayan işverenin ihbar tazminatını ödemesi gereklidir.

Somut olaya gelince;

Davacı işçinin işyerine gelmemesi üzerine işveren noter vasıtayla davacı işçiye gönderdiği 24.12.2007 tarihli ihtar ile “19/12/2007 tarihinde sebep beyan etmeden işinize gelmediğiniz tespit edilmiştir. İşinizin önemi bakımından en kısa süre içerisinde işinizin başına dönmeniz aksi taktirde İş Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca iş akdiniz feshedileceği ihtaren bildirilir" şeklinde bildirimde bulunmuş; bu ihtar 31.01.2008 tarihinde davacı işçiye tebliğ edilmiştir.

Mevcut bu durum dikkate alındığında davalı işverenin İş Kanunu’nun 25/II-g bendine dayanarak derhal fesih yolunu seçmediği belirgindir.

Davalı işveren, bu hakkını kullanarak derhal fesh etme imkanı varken İş Kanunu’nun 17. maddesine dayanarak süreli fesih yolunu tercih ettiğine göre, bu fesih şeklinin gereği olarak davacının ihbar ve kıdem tazminatlarını ayrı ayrı ödemek zorundadır.

Bu nedenle sonucu itibariyle doğru bulunan direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçelerle ONANMASINA, 14.03.2012 gününde ön sorun yönünden yapılan ikinci, esas yönünden ise ilk görüşmede oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI 

Yerel mahkemece verilen 29.12.2008 tarihli ilk kararda 600,00 YTL kıdem tazminatı, 600,00 YTL ihdar tazminatı, 200,00 YTL izin ücreti, 252,49 YTL ücret alacağı olmak üzere toplam 1.052,49 YTL alacağın davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Davalı vekilinin diğer temyiz itirazları reddedilmiş, davacının ihbar ve kıdem tazminatı talebinin reddi gerektiğine işaret edilmek suretiyle bu alacak kalemleri bakımından davalı yararına bozma yapılmıştır. Mahkemece, 22.08.2011 tarihinde verilen karar ile bozma kararına direnilmiş ve ilk hükümde olduğu gibi toplam 1.052,49 TL alacağın tahsiline karar verilmiştir. Davalı vekili direnme kararını temyiz etmiştir. Direnme kararının verildiği 22.08.2011 itibariyle kesinlik sınırı 1.540,00 TL olup, gerek her bir alacak miktarı, gerekse toplam alacak miktarı bu sınırın altındadır. Kararı davacı temyiz etmediği için HUMK"nu 427/3"ncü maddesinin uygulanması olanağı bulunmadığından, alacağın tamamının miktarının ne olduğu noktası üzerinde durulması gerekmeyecektir. Kararı davacı temyiz etse idi anılan madde hükmü uyarınca kesinlik sınırı, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak açılan kısmi dava konusu edilen alacak kesimine göre değil, alacağın tamamına göre belirlenmesi gerekecekti. Alacağın tamamının ne miktarda olduğunun ya doğrudan davacıdan sadır olmuş açık ve bağlayıcı bir beyana dayalı olarak bilinmesi ya da mahkemece bu yönde bir belirleme yapılmış olması gerekir. Davacının alacak miktarının tamamı konusunda bu nitelikte bir beyanın bulunmadığı, mahkemenin de bu yönde bir belirlemesinin mevcut olmadığı hallerde, toplam alacak miktarı tam olarak bilinmeyeceğinden; o kararın temyizinin olanaklı olup olmadığı yönünde sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesine olanak yoktur. Dolayısıyla bu tür bir belirsizliğin bulunduğu durumlarda hükmün temyizinin mümkün olduğu kabul edilmelidir. Çünkü usul hukukumuz, kural olarak yerel mahkemelerin nihai hükümlerini temyize tabi tutmuş; bunun dışında bıraktığı nihai hükümleri çeşitli ölçütlere bağlı olarak, ayrıntılı şekilde ve açıkça göstermiştir. Ayrık hallere açıkça girmeyen bir hükmün temyizinin olanaklı bulunduğu ilke olarak kabul edilmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun 10.03.2009 tarih ve 9/117 E. - 151 K. sayılı ilamı bu yönde olup, davacı temyizi  bakımından bu esaslar ve varılan sonuç bu şekilde ortaya konulmuştur. Somut olayda ise, davalı temyizi bulunduğundan ve davalı temyizlerinde kesinlik sınırı, aleyhe hükmedilen miktara göre belirlenmesi gerekeceğinden, anılan ilke ve esasların uygulanması olanağı bulunmamaktadır.

Bu durumda, direnme kararına yönelik davalı temyizinin kesinlik sınırı yönünden reddi gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun direnme kararının kesinlik sınırı bakımından temyizi kabil olduğuna ve esasa ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi gerektiğine yönelik oluşan görüşüne katılamıyorum.