Mahkemesi :Ceza dairesi
Suç : Taksirle öldürme, Göçmen Kaçakçılığı yapma
Hüküm : 1-İlk derece mahkemesi;
TCK‘nın 85/2, 22/3, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet
TCK‘nın 79/1-b-son, 79/2-a-son maddeleri gereğince mahkumiyet
2-Bölge Adliye Mahkemesi;
Taksirle öldürme suçundan; TCK"nın 85/2, 22/3, 63. maddeleri gereğince mahkumiyete ilişkin hükme yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi ve göçmen kaçakçılığı yapma suçundan TCK’nın 79/1-b, 79/2-a-son, maddesi gereğince mahkumiyetine ilişkin hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Taksirle öldürme ve göçmen kaçakçılığı suçlarından sanığın mahkumiyetine ilişkin İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.12.2018 tarih, 2017/383 Esas, 2018/400 Karar sayılı mahkumiyet hükmüne yönelik olarak İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda, göçmen kaçakçılığı yapma suçundan istinaf başvurusunun esastan reddine, taksirle öldürme suçundan ise istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine ilişkin hükümler, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
1- Göçmen kaçakçılığı yapma suçundan yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi hükmünün incelenmesinde;
Sanığın üzerine atılı suçun birden fazla mağdura (göçmene) karşı tek bir fiil ile gerçekleştirdiğinin sabit olması karşısında tayin olunan temel cezada TCK"nın 43/2 madde delaletiyle 43/1 maddesi gereğince arttırım yapılması gerektiği gözetilmemesi suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin, verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve Kanuna uygun bulunan İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14.Ceza Dairesinin 15.02.2019 tarih, 2019/599 Esas, 2019/537 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin karara karşı yapılan temyiz isteminin isteme uygun olarak 5271 sayılı CMK"nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE;
2-Taksirle öldürme suçundan yapılan istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi hükmünün incelenmesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiin, verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Olası kast TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasında; “Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâli” biçiminde tanımlanmış, fıkra gerekçesinde ise; “Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, “fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.” şeklinde, olası kastın uygulanma şartları belirtilmiştir. Öğretide de, olası kast, suçun kanuni tanımındaki objektif unsurların gerçekleşebileceği, ciddi bir şekilde mümkün görülmesine rağmen, fiilin işlenmesi suretiyle tipikliğin gerçekleşmesi şeklinde tanımlanmıştır. (Koca/Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler; 4. Baskı; sh. 152.).
Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmişse kast gerçekleşmiştir. Buna karşılık, fail belli bir sonucu gerçekleştirmek üzere hareket ederken, bunun yanında başka sonuçların meydana gelmesini de göze almış ve bu sonuçlar da gerçekleşmişse, failin bu sonuçlar açısından da kasten hareket ettiği kabul olunur. Çünkü fail, asıl kastettiğinden başka, hareketinden doğacak diğer sonuçları tahmin ettiği veya öngördüğü halde hareketini devam ettirmiştir. Dolaylı kast olarak adlandırılan bu kast türüne, belirli olmayan kast, gayrimuayyen kast, olursa olsun kastı veya dolus eventualis de denilmektedir. (Nur Centel, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 2.Bası, s.349, Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, s.597 vd.), (Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt.2, s. 293 vd, Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, s.139 vd., Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.312 vd.).
İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksir, 5237 sayılı TCK’nın 22/2. maddesinde “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmış olup, 5237 sayılı TCK’da, , 765 sayılı TCK’da yer verilen, “tedbirsizlik”, “dikkatsizlik”, “meslek ve sanatta acemilik”, “nizamat, evamir ve talimata riayetsizlik”, “kayıtsızlık veya tedbirsizlik”, “hataen ve kayıtsızlıkla”, “müsamaha ve dikkatsizlik” şeklindeki taksir kalıplarına ilgili suç tiplerinde yer verilmemiş, ancak gerek öğretide, gerek uygulamada, bu taksir kalıplarına yer verilmemiş olmanın, bir eksiklik veya farklılık oluşturmayacağı kabul edilmektedir.
Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.
Öğretide ve yargı kararlarında taksirin unsurları,
a) Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,
b) Hareketin iradiliği,
c) Neticenin iradi olmaması,
d) Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,
e) Neticenin öngörülebilmesi, ancak bu neticenin fail tarafından öngörülmemesi,
Şeklinde belirtilmiştir.
Bilinçli taksir kavramı mülga 765 sayılı TCK’nın 45. maddesine 08.01.2003 tarihli ve 4758 sayılı Kanun ile eklenen son fıkra ile hukukumuza girmiş olup, anılan fıkrada, “Failin öngördüğü neticeyi istememesine rağmen neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır; bu halde ceza ... arttırılır.” hükmüne yer verilmiş, aynı hüküm, 5237 sayılı TCK’nın 22. maddenin 3. fıkrasında da korunmuştur.

Taksirden söz edilebilmesi için neticenin öngörülebilir olması gerekli ve yeterli olmasına karşılık, bilinçli taksir halinde failin somut olayda ayrıca bu neticeyi öngörmüş olması da gereklidir.
Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü halde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü halde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlike hali, bunu öngörmemiş olan kimsenin tehlike hali ile bir tutulamaz; neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun, bu neticeyi meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür.
Bilinçli taksirde netice somut olarak öngörüldüğü halde, istenmemiştir.
Bilinçli taksiri, taksirden ayıran özellik, bilinçli taksirde istenmeyen netice fiilen öngörülürken, taksirde öngörülmemektedir.
Yasada, taksirin bir türü olarak düzenlenmiş bulunan bilinçli taksir esas itibariyle olası kastın sınırlarını daraltıcı bir işlev görmektedir. Bu nedenle, olası kastın anlamı ve sınırları belirlenmeden, bilinçli taksirin kapsamının tayini mümkün değildir.
Olası kast ve bilinçli taksir öngörme unsuru itibariye örtüşmesine rağmen, isteme unsuru bakımından ayrılmaktadır.
Olası kastı bilinçli taksirden ayıran özellik, mümkün yada muhtemel olarak öngörülen neticenin kabullenilmesi, failin öngördüğü tipik neticenin meydana gelmeyeceğine yönelik bir güveni olmadan hareket etmesidir. Başka bir anlatımla, fail "öyle ya da böyle herhalde hareketi gerçekleştirirdim" diyorsa olası kast, "neticenin gerçekleşeceğini bilseydim hareketi gerçekleştirmezdim", diyorsa bilinçli taksir söz konusudur.
Olay tarihinde, 19:00 ile 20: 00 saat aralığında, tahmini olarak 2 metre dalga yüksekliği olan Eğri limanının 4-5 mil güneyi kıyıdan yaklaşık 3,5 mil açıklarında, olumsuz hava koşullarına rağmen sanığın doğrudan veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla yasal olmayan yollardan 16 yabancı uyruklu şahsı Yunanistan’a götürmek üzere açık kimlikleri tespit edilemeyen ve haklarında Karaburun Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2017/553 sayılı ayrı soruşturma yürütülen Hakan Çoktan ile anlaştığı, sanığın kullandığı yaklaşık 6-7 metre boyunda, 2-3 metre eninde, tekne adı yazmayan seri numarası ACN 097 370 100 olan 150 BHP gücünde, “evinrude “ marka dıştan takma motora sahip beyaz renkli, 5 ya da 6 kişi kapasitesi olan fiber tekne ile yabancı uyruklu şahısları Ildırı ve Karareis civarından aldığı, seyir sırasında teknenin kapasitesinin üzerinde insan taşıması ve olumsuz hava koşulları nedeniyle teknenin su aldığı, motorunun stop etmesi neticesinde alabora olduğu, teknede bulunan 9 kişinin sağ kurtarıldığı, 5’i çocuk 2’si kadın olmak üzere 7 yabancı uyruklu göçmenin ise suda boğularak öldüğü, teknenin alabora olması sırasında sanığın tekneden atlayarak yüzmek suretiyle en yakın karaya ulaştığı, olaya müdahale eden görevli tanıkların ölenlerde can yeleğinin olmadığını; sağ kurtulan göçmenlerin ise soruşturma aşamasında verdikleri ifadelerde sanığın seyir sırasında can yeleğini giymelerine izin vermediğini, geminin batması üzerine can yeleklerini giydiklerini beyan ettikleri olayda; muhtemel tüm sonuçları öngörmesine rağmen öngördüğü sonucu kabullenerek yani olursa olsun diyerek fiili icra ettiği anlaşıldığından, sanık hakkında olası kastla öldürme suçundan dolayı mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, suç vasfından yanılgıya düşülerek, sanıkların bilinçli taksirle öldürme suçundan dolayı yazılı şekilde cezalandırılmalarına karar verilmesi,
Kabul ve uygulamaya göre ise;
a-)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/07/2009 tarih 2009/9-62-191 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, taksirli suçlar açısından temel cezanın belirlenmesinde TCK"nın 61/1. maddesinin (g) bendinde yer alan "failin güttüğü amaç ve saik" gerekçesine dayanılamayacağının gözetilmemesi,
b-)5237 sayılı TCK’nın 53/1 maddesindeki hak yoksunluklarının taksirli suçlarda uygulama olanağı bulunmadığı gözetilmeksizin taksirle öldürme suçundan hüküm kurulurken anılan madde ile sanık hakkında hak yoksunluğuna hükmedilmesi,
c-)Hüküm fıkrasında sanığın sorumlu olması gereken yargılama gideri miktarının eksik gösterilmesi sureti ile CMK"nın 324/2-3. maddelerine aykırı davranılması,
Kanuna aykırı olup, sanık müdafinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, açıklanan nedenlerle isteme uygun/aykırı olarak, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda 15.02.2019 tarih, 2019/599 Esas, 2019/537 Karar sayılı "düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine" dair hükmünün 5271 sayılı CMK"nın 302/2. madde ve fıkrası uyarınca BOZULMASINA; CMK"nın 307/4. maddesi gereğince ceza miktarı ve yargılama gideri yönünden sanıkların kazanılmış haklarının gözetilmesine, bozma kararı doğrultusunda işlem yapılmak üzere 5271 sayılı CMK"nın 7165 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 8. maddesi ile değişik 304/2. maddesi uyarınca, dosyanın gereği için İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesine; kararın bir örneğinin de İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesine iletilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE; 23.09.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.