Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 11.İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 06.03.2008 gün ve 2007/864 E-2008/160 K.sayılı kararın incelenmesi davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 10.11.2009 gün ve 2008/7002 E.-2009/17116 K. sayılı ilamı ile;
("...Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 60.maddesinde yaşlılık aylığından yararlanma koşulları öngörülmüştür. Sigortalıya, yaşlılık aylığı bağlanabilmesi için kural olarak maddede belirlenen yaşa ulaşmış olmak, belirli bir süre prim ödemek, işten ayrılmak ve talepte bulunmak gerekir. Söz konusu madde, 08.09.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4447 sayılı Kanunun 6.maddesi ile değiştirilerek, mevcut aylık bağlama şartları ağırlaştırılmış ve maddenin değişikliği tarihi olan 08.09.1999 tarihinden önce sigortalı olanlar için 506 sayılı Kanuna eklenen geçici 81.madde ile geçiş hükümleri getirilerek, sigortalılar kademelendirilmiştir. Anılan maddenin (B) ve (C) bentlerinin Anayasa Mahkemesi 23.02.2001 gün ve 42/41 sayılı karar ile iptalinden sonra da 01.06.2002 tarihinde yürürlüğe giren 23.05.2002 tarihli 4759 sayılı Kanunla yeniden düzenlenerek bazı farklılıklarla kademeli geçiş sistemi korunmuştur.
Somut olayda; yurtiçinde daha önce hiçbir sigortalılığı bulunmayan davacının, Almanya’da geçen 02.12.1975–30.05.2000 tarihleri arasındaki çalışmalarından, 10.07.1986–30.05.2000 tarihleri arasındaki 5000 günlük çalışmasını, 3201 sayılı Kanun uyarınca borçlanarak, borçlanma bedelini 29.05.2007 tarihinde ödediği ve 01.06.2007 tarihinde yazılı olarak 506 sayılı Kanunun kapsamında yaşlılık aylığı tahsis talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık; yaşlılık aylığında kademeli geçişi öngören 4447 sayılı Kanunun yürürlüğünden sonra 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun uyarınca yapılan borçlanma ile kazanılan sigortalılık süresi nazara alınarak tespit edilen sigorta başlangıç tarihi, 4447 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önceki bir tarih olduğunda, yaşlılık aylığı tahsis koşullarının 506 sayılı Kanunun geçici 81.maddedeki kademeli geçiş şartlarına göre mi, yoksa 506 sayılı Kanunun 4759 sayılı Kanunla değişik 60. maddesi hükümlerine göre mi değerlendirileceği noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunun 15.03.2006 gün ve 2006/21-36, 80 sayılı kararında da belirtildiği üzere, sigortalılara yurtdışında geçen çalışmalarını borçlanabilme olanağı veren 3201 sayılı Kanunun 6.maddesi hükmü uyarınca değerlendirilen sürelere istinaden aylık tahsisi yapılabilmesi için tahakkuk ettirilen döviz borcunun tamamının ödenmiş olması aranmaktadır. Borçlanılan sürenin sigortalılık süresi olarak değerlendirilebilmesi, kanunda belirtilen süre içerisinde olmak üzere borçlanma primlerinin Kuruma ödenmiş olması koşuluna bağlı bulunmaktadır. Kanunda belirtilen borçlanma koşulları gerçekleşmeden, yurtdışında geçen sürenin sigortalılık süresi olarak değerlendirilmesine kanunen olanak bulunmamaktadır.
Bu nedenle; 4447 sayılı Kanunun 17.maddesi ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa eklenen geçici 81.maddesinin (A) bendinin yürürlüğe girdiği 08.09.1999 tarihi ve 4759 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenen (B) ve (C) bentlerinde belirtilen değerlendirilme tarihi olan 23.05.2002 tarihinde davacının tahsis kapsamında kabul edilebilecek her hangi bir sigortalılık süresi bulunmamaktadır. Yurt dışı borçlanma talebi ve borçlanma bedelinin ödenmesi de anılan maddenin yürürlüğünden sonraki tarihlerde yapıldığından, kademeli geçiş şartlarından yararlanamayacaktır. Dolayısıyla davacının tahsis koşullarının 4759 sayılı Kanun ile değişik 506 sayılı Kanunun 60.maddesi hükmü kapsamında ele alınması gereklidir.(HGK; 08.07.2009 gün, 2009/21-309 E. 2009/322 K.sayılı kararı)
Mahkemece, bu maddi ve hukuki esaslar göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...")
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, yaşlılık aylığına hak kazanıldığının ve aylık bağlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili, davacının 3201 sayılı Kanun uyarınca borçlanma ile kazanılan sigortalılık süreleri dikkate alınarak, sigortalılık başlangıç tarihinin yurtdışında ilk defe işe girdiği tarih olduğu ve buna göre belirlenecek sigortalılık süresi ile 506 sayılı Kanunun Geçici 81.maddesi uyarınca yaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Kurum vekili davacının 3201 sayılı Kanunun 5.maddesi uyarınca davacının sigortalılık başlangıç tarihinin borçlanılan gün sayısı kadar geriye gidilerek belirlenmesi gerektiğini, bu nedenle yaşlılık aylığı bağlanabilmesi için gerekli sigortalılık süresi ve yaş şartını yerine getirmediğini, ayrıca Türkiye’de çalışması olmayan davacı hakkında Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin uygulanmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
Yerel mahkemece, Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin 29/4.maddesinde yer alan; bir kimsenin Türk sigortasına girişten önce bir Alman Rant Sigortasına girmiş bulunması halinde, Alman Rant Sigortasına girişi, Türk Sigortasına giriş olarak kabul edileceği hükmüne göre yurt dışında çalışma başlangıç tarihinin sigortalılık başlangıç tarihi olarak kabulü ile davacının 506 sayılı Kanunun 4759 sayılı Kanun ile değişik Geçici 81.maddesinin (B) fıkrası uyarınca tahsis talep tarihi itibariyle sigortalılık süresinin yurtdışında ilk defa çalışmaya başladığı tarih dikkate alınarak belirlenmesi gerektiğinden bahisle davacının tahsis talep tarihi itibariyle yaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti ile yaşlılık aylığı bağlanmasına karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire; yukarıda belirtilen gerekçelerle hükmün bozulmasına oyçokluğuyla karar vermiş, Yerel Mahkemece, önceki gerekçeler tekrarlanmak suretiyle ilk kararda direnilmiş, direnme hükmü davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen iki uyuşmazlık gelmektedir.
Bunlardan ilki; davacının sigortalılık başlangıç tarihinin 3201 sayılı Kanuna göre mi yoksa Türk-Alman Sosyal Güvenlik Ek Sözleşmesine göre mi belirleneceği noktasında toplanmaktadır.
İlk uyuşmazlığın çözümünden sonra varılacak sonuca göre çözümü gereken ikinci uyuşmazlık ise; 3201 sayılı Yurtdışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanuna dayalı olarak, 4759 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra borçlanma yapılması halinde; yaşlılık aylığı tahsis koşullarının 506 sayılı Kanunun Geçici 81.maddedeki kademeli geçiş şartlarına göre mi, yoksa 506 sayılı Kanunun 4759 sayılı Kanunla değişik 60. maddesi hükümlerine göre mi belirleneceği noktasında toplanmaktadır.
I-İlk uyuşmazlık yönünden, diğer bir anlatımla davacının sigortalılık başlangıç tarihinin 3201 sayılı Kanuna göre mi yoksa Türk-Alman Sosyal Güvenlik Ek Sözleşmesine göre mi belirleneceğine ilişkin uyuşmazlık yönünden;
Konuyla ilgisi bakımından öncelikle sigortalılık süresinin başlangıcı kavramına açıklık getirilmelidir.
506 sayılı Kanunun 108.maddesi uyarınca malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının, yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı Kanunlara veya bu Kanuna tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir.
Yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının sigortalılık başlangıcı yönünden, bulundukları ülke ile yapılan ikili uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde açık hüküm bulunmayan veya hiç sözleşme yapılmayan ülkelerde bulunanların durumu 3201 Sayılı Kanunun 5.maddesinde düzenlenmiştir.
Anılan madde uyarınca borçlanma konusu hizmetlerinden sonra Türkiye"de tescili bulunan sigortalılar yönünden sigortalılık başlangıcı, tescil tarihinden itibaren borçlanılan süre kadar geriye gidilerek bulunacak tarih olacak, hiç tescili olmayanlar için de, borcun tamamen ödendiği tarihten borçlanma süresi kadar geriye gidilerek bulunacak tarih olacaktır.
Öte yandan, davacının çalışmalarının geçtiği Almanya ile 02.11.1984 tarihinde imzalanan Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesine Ek Sözleşmenin 29.maddesinin 4.bendi hükmü uyarınca yurtdışında ilk defa çalışmaya başladığı tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
Şu duruma göre, karşımıza, aynı konu hakkında bir tarafta iç hukuk alanında kabul edilen bir yasa kuralı diğer tarafta uluslararası sözleşmede yer alan farklı bir düzenleme çıkmaktadır. Bu sorun kurallar kademelenmesindeki (Normlar Hiyerarşisindeki) sıralamaya göre çözümlenmesinde kuşku bulunmamaktadır. Öncelikle belirtilmelidir ki; Anayasamızın 90/son maddesinde öngörüldüğü üzere; yöntemine göre yürürlüğe konulmuş uluslararası sözleşmeler kanun hükmündedir. Öyle ki bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine dahi başvurulamaz. Anayasa; böylece uluslararası sözleşmenin bir kuralını iç hukuk açısından "Yasa" gücünde görmüş "normlar hiyerarşisi" yönünden daha alt sırada kabul etmemiştir. Bu durumda denilebilir ki, uluslararası sözleşmenin bir kuralına, uygulanma açısından yasal güç tanımak Anayasal bir zorunluluktur.
Somut uyuşmazlığın açıklanan bu ilke kapsamında değerlendirilmesi sonucunda; 02.11.1984 tarihinde imzalanan ve 05.12.1984 tarihli 3241 sayılı Kanunla onaylanıp 01.04.1987 tarihinde yürürlüğe giren ve yöntemine göre yürürlüğe girmiş uluslararası sözleşme olarak 3201 sayılı Kanunun 5.maddesinden önce uygulanma önceliğine sahip bulunan 30 Nisan 1964 tarihli Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesine Ek Sözleşmenin 29.maddesinin 4.bendi hükmü uyarınca yurtdışında ilk defa çalışmaya başladığı tarih olarak kabul edilmesi gerekmektedir.
Açıklanan hukuksal nedenler karşısında; Yerel Mahkemenin, davacı sigortalının, Almanya"da ilk defa sosyal sigorta giriş tarihinin 506 Sayılı Kanunun 108.maddesine koşut olarak Türk sosyal sigortalarına giriş tarihi olarak kabulü yerindedir.
II-İkinci uyuşmazlık konusunu teşkil eden; 3201 sayılı Yurtdışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanuna dayalı olarak, 4759 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra borçlanma yapılması halinde; yaşlılık aylığı tahsis koşullarının 506 sayılı Kanunun Geçici 81.maddedeki kademeli geçiş şartlarına göre belirlenip belirlenemeyeceğine ilişkin uyuşmazlık yönünden yapılan değerlendirmede:
Uyuşmazlığın kaynağını 506 sayılı Kanuna 4447 sayılı Kanun ile eklenen, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ve sonrasında 4759 sayılı Kanun ile bir bölümü değişikliğe uğrayan Geçici 81.madde oluşturmaktadır.
Anılan madde uyarınca, yaşlılık aylığı bağlama koşulları, 4447 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 08.09.1999 ve 4759 sayılı Kanunun kabul edildiği 23.05.2002 tarihindeki “sigortalılık süresi”nin “kaç yıl” olduğu dikkate alınarak kademeli şekilde belirlenmektedir.
Yaşlılık aylığı tahsisi için aranan koşullardan biri olan sigortalılık süresi, sigortalının sosyal güvenlik mevzuatına tabi olarak ilk defa çalışılmaya başladığı sigortalılık başlangıç tarihi ile aylık talep tarihi arasındaki süredir.
Burada, 4759 Sayılı Kanunun kabul edildiği 23.05.2002 tarihinde geçerli sigortalılık süresinin hesabında, 4759 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra yapılacak borçlanma ile kazanılan sürenin dikkate alınıp alınamayacağı hususu önem taşımaktadır.
Bu hususun çözümü için yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanması bakımından getirilen “yurt dışı hizmet borçlanması” mevzuatının da değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanmasına yönelik ilk düzenleme, 1978 yılında çıkarılan 2147 sayılı “Yurt Dışında Çalışan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Çalışma Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunu” olup, bilahare halen yürürlükte bulunan ve önceki Kanundan yararlananların kazanılmış haklarını saklı tutan 3201 sayılı “Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun” yürürlüğe girmiştir.
3201 Sayılı Kanun uyarınca yurt dışı hizmet borçlanması, yurt dışında geçmiş sürelerin Türkiye"de geçmiş gibi değerlendirilmesi imkanını tanımaktadır. Bu Kanun hükümlerine göre borçlanılan yurt dışı çalışma süresi, bedelinin ödenmesi halinde, ait olduğu devrede dikkate alınarak, tahsis istemi yönünden bir değerlendirme yapılmalıdır.
İkili uluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde özel hüküm bulunmayan veya sözleşme imzalanmayan ülkelerdeki çalışmalarını borçlananlar yönünden sigortalılık başlangıcının ve dolayısıyla sigortalılık süresinin nasıl hesaplanacağı ise 3201 Sayılı Kanunun 5.maddesinde düzenlenmiştir.
Anılan maddeye göre, Türkiye"de tescili bulunan sigortalılar yönünden sigortalılık başlangıcı, tescil tarihinden itibaren borçlanılan süre kadar geriye gidilerek bulunacak tarih; tescili olmayanlar yönünden ise, borcun tamamen ödendiği tarihten borçlanma süresi kadar geriye gidilerek bulunacak tarihtir.
Ancak bu kabule göre, Türkiye"de sigortalı olarak tescili bulunanlar 506 sayılı Kanunun Geçici 81.maddesinin sigortalının lehine olan kademeli geçiş hükmünden yararlanırken, tescili bulunmayanların ise daha sonra yurt dışı hizmet borçlanması yolu ile kazanılan sigortalılık süresinden yararlanamaması şeklinde bir adaletsizlik ortaya çıkmaktadır. 4956 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden sonra borçlananların, borçlandığı sürelerin Geçici 81.maddenin 4956 sayılı Kanun ile değişikliğe uğradığı 23.05.2002 tarihindeki sigortalılık süresinin hesabında dikkate alınmayarak, Geçici 81.maddeden yararlandırılmaması, 3201 Sayılı Kanun ile sigortalılara tanınmış olan hakların ortadan kaldırılmasını sonucunu da doğurmaktadır.
Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 29.09.2010 gün ve 2010/21-302 E., 2010/438 K; 29.09.2010 gün ve 2010/10-471 E., 2010/439 K.; 29.09.2010 gün ve 2010/10-472 E., 2010/440 K.; 20.10.2010 gün ve 2010/10-499 E., 2010/532 K.; 29.09.2010 gün ve 2010/21-302 E., 2010/438 K.; 06.04.2011 gün ve 2010/10-692 E., 2011/71 K.; 20.04.2011 gün ve 2011/10-159 E., 2011/201 K.; 20.04.2011 gün ve 2011/10-169 E., 2011/209 K.; 20.04.2011 gün ve 2011/10-168 E., 2011/208 K.; 27.04.2011 gün ve 2011/21-25 E., 2011/224 K.; 27.04.2011 gün ve 2011/10-7 E., 2011/228 K.; 29.04.2011 gün ve 2011/10-172 E., 2011/248 K.; 18.05.2011 gün ve 2011/10-254 E., 2011/321 K.; 25.05.2011 gün ve 2011/21-282 E., 2011/342 K.; 15.06.2011 gün ve 2011/21-316 E., 2011/414 K.; 06.07.2011 gün ve 2011/21-315 E., 2011/465 K.; 06.07.2011 gün ve 2011/21-318 E., 2011/466 K.; 06.07.2011 gün ve 2011/21-412 E., 2011/474 K.; 06.07.2011 gün ve 2011/21-419 E., 2011/478 K.; 13.07.2011 gün ve 2011/21-392 E., 2011/508 K.; 06.07.2011 gün ve 2011/21-318 E., 2011/466 K.; 21.09.2011 gün ve 2011/10-400 E., 2011/544 K.; 21.09.2011 gün ve 2011/21-444 E., 2011/546 K.; 28.09.2011 gün ve 2011/10-482 E., 2011/564 K.; 28.09.2011 gün ve 2011/21-512 E., 2011/563 K.; 28.09.2011 gün ve 2011/21-525 E., 2011/575 K.; 05.10.2011 gün ve 2011/21-478 E., 2011/594 K.; 12.10.2011 gün ve 2011/10-521 E., 2011/619 K; 07.12.2011 gün ve 2011/684 E. 2011/742 K. sayılı ilamlarında da vurgulanmıştır.
Açıklanan hukuksal nedenler karşısında; Yerel Mahkemenin, davacının yaşlılık aylığına esas sigortalılık süresinin hesabında, daha önce sigortalı olarak Türkiye"de tescili olmayanların 506 Sayılı Kanunun Geçici 81.maddesinin yürürlük tarihinden sonra, yürürlük tarihinden öncesine ait devreye ilişkin olarak yapacakları borçlanmaların; Geçici 81.madde uygulamasında gözetilmesi gerektiğini kabulle ve bu yolla 3201 sayılı Kanun uyarınca borçlanarak kazandığı sigortalılık süresini de dikkate alarak, davacının yaşlılık aylığına hak kazanıp kazanmadığının 506 sayılı Kanunun Geçici 81.maddesindeki koşullara göre belirlemesi ve bu değerlendirme ile ilk kararda direnmesi usul ve yasaya uygundur.
Ne var ki, Yüksek Özel Daire bozma nedenine göre, somut uyuşmazlıkta yaşlılık aylığı tahsis koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğini ve diğer temyiz itirazlarını incelemediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan, davalı Kuru
vekilinin yaşlılık aylığı tahsis koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğine ve diğer hususlara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 10.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 07.03.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.