Taraflar arasındaki “Hizmet Tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 6. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 30.06.2010 gün ve 2008/663 E., 2010/540 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekillerince istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 09.11.2010 gün ve 2010/11159 E., 2010/1533” K. sayılı ilamı ile;
(...Dava, davacının davalı işverene ait işyerinde 22.08.1985 tarihinden 20.12.1990 tarihine kadar arasında hizmet akdine dayalı olarak geçen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde isteğin kabulüne karar verilmiştir.
…
5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesinde yer alan "Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20"nci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları kanun hükümlerine göre değerlendirilir." hükmü uyarınca, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi olduğu kabul edilmelidir.
Anılan madde hükmüne göre; Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.
Maddenin açık ifadesi karşısında, davacının tespitini istediği sigortalı çalışmalarının sona erdiği tarihten sonra Emekli Sandığına tabi olarak çalışmasını sürdürmesinin hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı açıktır. Hukuk Genel Kurulunun 02.05.1997 tarih ve 1997/10-142 Esas 1997/406 Karar sayılı kararında da bu husus açıkça belirtilmiştir.
Somut olayda, davacının 20.12.1990 tarihinde Emekli Sandığına tabi olarak çalışmaya başladığı, sigortalı çalışmasının sona erdiği 20.12.1990 tarihinden sonra davanın 05.11.2008 tarihinde açıldığı ve beş yıllık hak düşürücü sürenin fazlasıyla geçmiş olduğu gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...)
gerekçesiyle ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalılar vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili, davacının davalılara ait işyerinde geçen ancak Sosyal Güvenlik Kurumuna (SSK) bildirilmeyen, 22.08.1995-20.12.1990 tarihleri arasındaki hizmetlerinin, sigortalı hizmet olarak tespitini istemiştir.
Davalılar vekilleri, davanın reddini savunmuşlardır.
Yerel mahkemece, davacının davalı işyerinde fasılasız çalıştığı gerekçesi ile davanın kabulüne, davacının davalı işyerinde 01.11.1985-20.12.1990 tarihleri arasında 506 sayılı Yasa’ya tabi olarak çalışmış olduğunun ve 01.11.1985 tarihinin sigortalılık başlangıç tarihi olduğunun tespitine ilişkin verilen karar; Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel mahkeme, hizmetin kesintisiz olarak bir bütün halinde geçtiğinin kabulü ile beş yıllık hak düşürücü süre hesabının 506 sayılı yasa kapsamındaki çalışmanın sonu itibariyle değil, T.C. Emekli Sandığına tabi çalışmanın sonu esas alınarak yapılması gerektiğinden bahisle önceki kararında direnmiştir.
Hükmü davalılar vekilleri temyize getirmiştir.
Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; sigortalının, 506 sayılı Yasa kapsamında çalışmakta iken, aynı işyerindeki çalışmasının 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Yasasına tabi olarak devam etmesi halinde, hak düşürücü sürenin; bu çalışmalardan hangisinin sona erme tarihi başlangıç alınarak hesaplanacağı; buna bağlı olarak da hak düşürücü sürenin somut olay yönünden gerçekleşip gerçekleşmediği, noktasında toplanmaktadır.
Hemen belirtmelidir ki, çalıştırılanlar, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 3. maddesinde belirtilen istisnalardan olmamak kaydıyla, 2. maddede öngörülen koşulların varlığı halinde kendiliğinden sigortalı sayılırlar.
Sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümlerinin sigortalının işe alındığı tarihten başlayacağına ilişkin norm, sigortalının kayıt altına alınabilmesi ile sonuç doğurur.
Bildirimsiz geçen çalışmaların tespitine ilişkin dava koşulları ise 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10. maddesinde tanımlanmıştır.
Bunlar, 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılma, yönetmelikte tespit edilen belgelerinin Kuruma verilmemiş ya da çalışmaların Kurumca saptanamamış olması ile anılan davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmış olmasıdır.
Sigortalı, bildirimsiz kalan çalışmalarının tespitini hak düşürücü sürenin işlemeye başladığı, hizmetin geçtiği yılın sonundan itibaren beş yıl içerisinde isteyebilir.
Aynı ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 27.04.2011 gün ve 2011/10-52 E. 2011/221 K.sayılı; 07.12.2011 gün ve 2011/10-641 E. 2011/741 K.sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
Somut olayda; davacı 01.11.1985 tarihinde İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Şehir Tiyatroları Müdürlüğünde çalışmaya başlamış, 15.05.1990 tarihinde de T.C. Emekli Sandığına tabi olarak aynı kurumda çalışmaya devam etmiştir.
Davacının aynı işyerinde çalışmaya devam ettiği hususu tartışmasız olup; çalışma kesintisiz devam ettiğine göre, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10 maddesinde yer alan “hizmet” kavramının, somut olay yönünden hem sigortalı hem de emekli sandığı hizmeti birlikte değerlendirilmek suretiyle belirlenmesi ve hak düşürücü sürenin hesabında da bu belirlemenin esas alınması gerekir.
Bu durum “işçi yararına yorum ilkesi”nin doğal sonucudur.
Hal böyle olunca; davacının aynı işyerinde sigortalı hizmeti sona ermekle birlikte Emekli Sandığına tabi hizmetinin dava tarihinde halen devam ettiği, çalışmanın kesintisiz olduğu belirgin olmakla hizmet tespiti davası açmak için yasada öngörülen beş yıllık hak düşürücü sürenin dolduğunu kabule olanak bulunmamaktadır.
O halde, aynı yönlere işaretle davanın hak düşürücü süre içinde açıldığının kabulüne ilişkin direnme kararı yerindedir.
Ne var ki, davalılar vekillerinin işin esasına yönelik sair temyiz itirazları Özel Dairece incelenmemiştir. Dosyanın bu inceleme yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
S O N U Ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun bulunduğundan dosyanın davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesi için Dosyanın 10.Hukuk Dairesine gönderilmesine, 08.02.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.