MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı-birleşen davacı Hazine, davalı-birleşen davalı ... Yönetimi ve birleşen davacılar vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:
K A R A R
Davacı Hazine vekili dava dilekçesiyle; ... ve arkadaşları tarafından ... Asliye Hukuk Mahkemesinde açılan tescil davası sonucu mahkemenin 2005/153 - 2006/109 E.-K. sayılı 14.01.2009’da kesinleşen kararıyla davaya konu edilen ... köyü 4941,17 m²’lik taşınmazın davacıların davalarını takip etmemeleri nedeniyle müracaata bırakıldığını, bu bölümün Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğunu iddia ederek, 4941,17 m²’lik taşınmazın Hazine adına tapuya kayıt ve tescilini istemiş, ... ve arkadaşlarının zilyetliklerinde olan çekişmeli yerin adlarına tescili istemiyle açtıkları dava asıl dosya ile birleştirilmiştir.
Mahkemece, davacı-karşı davalı Hazinenin davasının reddine, davalı ... Yönetiminin (keşifte belirlenecek orman alanı yönünden orman olarak tescile ilişkin talebinin) davasının reddine, birleşen davanın kabulü ile fen bilirkişi krokisinde (A) harfi ile gösterilen 4941,17 m²’lik kısmın birleşen dosya davacıları adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı- karşı davalı Hazine ve davalı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiş, Dairemizin 2013/3860 – 5623 E.-K. sayılı kararıyla “Mahkemece, birleşen dosya davacıları yararına zilyetlikle taşınmaz edinme koşulları oluştuğu gerekçesiyle davacı–karşı davalı Hazinenin davasının reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; birleşen dosya davacıları imar ve ihya ile zilyetlik iddiası ile dava açmış olduklarından taşınmazın öncesi itibariyle memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğrafındaki durumu belirlenmediği gibi 12.05.2011 günlü ziraatçı bilirkişi raporunda toprağının tipik orman toprağı yapısı olan humus yapısı gösterdiği, üzerinde 50 ilâ 80 yaşlarında deliceye aşılı zeytin ağacı bulunan kısmen sürülü zeytinli tarla olduğu açıklandığı halde, 13.07.2010 günlü orman bilirkişi ve ziraatçı bilirkişi raporunda toprağının tarım toprağı olduğu, humus v.b. içermediği, üzerinde deliceye aşılı 15-25 yaşlarında zeytin ağaçları bulunan zeytinli tarla niteliğinde olduğunun belirtildiği çelişkili raporlar hükme esas alınmış, komşu parsellere ait kadastro tutanakları ve dayanakları getirtilerek bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmamıştır. Eksik inceleme ve araştırmaya, çelişkili bilirkişi raporuna dayalı hüküm kurulamaz.
Bu nedenle; mahkemece eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile ve varsa amenajman planı, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları, geniş pafta örneği ile komşu parsellere ilişkin kadastro tespit tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.-K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.-K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüsü ve çevreleri incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, çekişmeli taşınmazın miktarı ve konumuna göre 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadığı, orman içi açıklıklarının zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli; taşınmazın zilyetlikle kazanılacak kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadığı yönünden ziraatçı bilirkişiden rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar birleşen dosya davacıları yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, birleşen dosya davacıları yanında, (murisler) yönünden de tapu ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı kanunun 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.
Kabule göre de; davalı ... Yönetiminin davaya usûlüne uygun harçlı katılımı bulunmadığı ya da ayrı açılmış davası olmadığı halde “davalı ... Yönetiminin (keşifte belirlenecek orman alanı yönünden orman olarak tescile ilişkin talebinin) davasının reddine” şeklinde hüküm kurulmuş olması da doğru değildir.” gereğine değinilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda davacı Hazinenin davasının kabulü ile; ... ili, ... ilçesi, ... köyünde bulunan ve fen bilirkişileri Ferhat Kızılkaya ile Serkan Dede"nin 19/06/2014 tarihli bilirkişi raporu ekindeki krokilerinde (A) harfi ile gösterilen 3.912,45 m2"lik taşınmazın davacı Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, Mahkemenin 2010/681 E. sayılı birleşen dosyası bakımından davacıların ispatlanamayan davasının reddine karar verilmiş, hüküm davacı/birleşen davacı Hazine tarafından vekalet ücretine yönelik olarak, davalı-birleşen davalı ... Yönetimi ve birleşen davacılar vekili tarafından esasa yönelik olarak temyiz edilmiştir.
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Kanunun 713. maddesi hükmüne göre taşınmazın tesciline ilişkindir.
Bölgede 12.02.1981’de ilâna çıkarılarak kesinleşen orman kadastrosu ve 2. madde uygulamaları bulunmaktadır. Genel arazi kadastrosu 1971 yılında yapılmış, çekişmeli yer “cebel” olarak tapulama harici bırakılmıştır.
Mahkemece birleşen davacı gerçek kişilerin davasının reddine ve (A) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş ise de ... Belediyesine husumet yaygınlaştırılmamış, çekişmeli taşınmazın imar planına göre konumu araştırılmamış, taşınmazın en eski ve 20 yıl önceki hava fotoğraflarındaki konumu net olarak incelenmemiştir. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.
6100 sayılı HMK"nın 50. maddesinde medenî haklardan yararlanma ehliyetine sahip olanın davada taraf ehliyetine de sahip olacağı, 51. maddesinde dava ehliyetinin medenî hakları kullanma ehliyetine göre belirleneceği, 114/d maddesinde ise taraf ve dava ehliyetinin dava şartlarından olduğu ve 115. madde uyarınca da mahkemenin dava şartlarının mevcut olup olmadığını davanın her aşamasında kendiliğinden araştıracağı belirtilmektedir.
4721 sayılı TMK"nın 47, 48, 49 ve 50. maddelerinde de tüzel kişiliğin kazanılması, hak ehliyeti ile fiil ehliyeti ve bunun kullanılmasına ilişkin hükümler yer almaktadır.
442 sayılı Köy Kanununun 37/7. maddesi uyarınca da köy tüzel kişiliği adına dava açmak ve açılan davayı takip yetkisi köy muhtarına aittir. Köy muhtarının hukukî bir engelinin çıkması durumunda bu yetki aynı Kanunun 33/B maddesine göre köy derneğinin seçeceği temsilciye tanınmıştır.
Ancak, On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 6360 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince;
1) Aydın, Balıkesir, Denizli, Hatay, Malatya, Manisa, Kahramanmaraş, Mardin, Muğla, Ordu, Tekirdağ, Trabzon, Şanlıurfa ve Van illerinde, sınırları il mülki sınırları olmak üzere aynı adla büyükşehir belediyesi kurulmuş ve bu illerin il belediyeleri büyükşehir belediyesine dönüştürülmüştür.
2) Adana, Ankara, Antalya, Bursa, Diyarbakır, Eskişehir, Erzurum, ..., ..., Kayseri, Konya, Mersin, Sakarya ve Samsun Büyükşehir Belediyelerinin sınırları il mülkî sınırlarıdır.
3) Birinci ve ikinci fıkrada sayılan illere bağlı ilçelerin mülkî sınırları içerisinde yer alan köy ve belde belediyelerinin tüzel kişiliği kaldırılmış, köyler mahalle olarak, belediyeler ise belde ismiyle tek mahalle olarak bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılmıştır.
Aynı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrasında; "1. maddeye göre tüzel kişiliği kaldırılan belediye ve köylerin mahkemelerde süren davalarında katıldıkları ilçe belediyesi taraf olur" hükmü yer almaktadır.
Bu hüküm Kanunun "Yürürlük" başlıklı 36. maddesi uyarınca ilk mahalli idareler genel seçiminin yapıldığı 30.03.2014 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.
Somut olaya gelince; davalı ... köy Tüzel Kişiliğinin, 6360 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen hükümleri gereğince tüzel kişiliği kaldırıldığından mahkemece sadece büyükşehir belediyesinin katılımı sağlanarak dava görülmüşse de, ... Belediyesinin de davada taraf olacağı dikkate alındığında 6360 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin onüçüncü fıkrası gereğince işlem yapılması gerekmektedir.
Ayrıca Mahkemece, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1985, 1990, 1995 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilmeli, yine çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede yapıldığı anlaşılan orman tahdidine ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği getirtilerek dosya arasına alınmalı, dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde imar planı yapılıp yapılmadığı, imar planı yapılmış olması halinde ne zaman yapıldığı ve kesinleşip kesinleşmediği ve dava konusu taşınmazın imar planında ne şekilde
tespit gördüğü araştırılarak, alınacak cevabi yazılar ile araştırılan hususlara ait belge ve tutanaklar ile haritaların temin edilerek dosya içerisine alınmalı, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir jeolog ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak keşifte büro orman sınır noktaları tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, orman kadastrosu ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastro haritasına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde ve aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilmeli, tutanaklardaki anlatımlar değerlendirilmeli, tutanaklarla tahdit haritası arasında çelişki bulunup bulunmadığı belirlenmeli, çelişki bulunmakta ise çekişmeli parsel yönünden tahdit tutanakları ile haritalar arasındaki çelişki tahdit tutanaklarına değer verilmek suretiyle giderilecek şekilde müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak, açıklamalı, krokili rapor alınmalı, taşınmaz kesinleşen orman kadastro sınırları içinde bulunduğu takdirde gerçek kişilerin davasının reddine karar verilmelidir.
Taşınmazın kesinleşen orman kadastro sınırlarının dışında bulunduğunun anlaşılması halinde ise, getirtilen hava fotoğrafları ve memleket haritaları ile amenejman planı ve varsa imar planına ilişkin haritalar çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.-K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.-K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi)hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklattırılmalı, klizimetre (eğim ölçer) cihazı ile taşınmazın bölümlerinin gerçek eğiminin (en düşük, en yüksek ve ortama eğiminin) memleket haritasındaki münhanilerden de yararlanılarak belirlenmeli, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.
Yine çekişmeli taşınmazlarda davacı yararına zilyetlik yolu ile kazanma koşulları araştırılarak, yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402
sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptmalıdır. Yapılacak araştırma ve inceleme sonucunda çekişmeli taşınmazın öncesi orman veya 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi kapsamında eğimi % 12"yi aşan (toprak muhafaza karakteri taşıyan) çalılık niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, çekişmeli taşınmazdaki zeytin ağaçları deliceden aşılanmak suretiyle yetiştirilmiş ise zilyetlikle iktisabının mümkün olmadığı değerlendirilmeli, deliceden aşılı zeytin ağacı dışında dikim suretiyle yetiştirilen zeytin ağacı olup olmadığı ve tarım arazisi olarak kullanılan başkaca taşınmaz bölümü bulunup bulunmadığı ve bu bölümlerde gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, dosyadaki tüm deliller birlikte değerlendirilerek Hazinenin tescil talebi de dikkate alınmak suretiyle oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.
Kabule göre de, taşınmazın tapuya tesciline karar verildiği halde hangi vasıfla tescil edileceğinin belirtilmemesi de hatalıdır.
Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı-birleşen davacı Hazine, davalı-birleşen davalı ... Yönetimi ve birleşen davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 11/02/2020 günü oy birliği ile karar verildi.