(...Davacı vekili, taraflar arasında yıllardan beri devam eden ticari ilişki bulunduğunu, tarafların 24.7.2008 tarihinde bir araya gelip hesap mutabakatına vardıklarını ve müvekkilinin borcu olan 50.000.-TL bedelli senedin yazılı belge karşılığı davalı şirket elemanına teslim edildiğini, müvekkili şirketin bu senede karşı kredi kartı, nakit ve çek olarak davalıya çeşitli ödemeler yapmış olmasına rağmen, davalının müvekkili hakkında cari hesaba dayalı olarak 48.871.-TL üzerinden takibe geçtiğini, oysa ki müvekkilinin davalıya borcu olmadığını, borcun açıklanan biçimde ödendiğini öne sürerek müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespiti ile %40 tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin davacı hakkında ilamsız takibe geçtiğini ve davacının itirazı sonucu takibin durduğunu, müvekkilinin henüz itirazın iptali davası açmadığını, bu nedenle davacının menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığını, ayrıca dava dilekçesinde bahsedilen bononu teminat amaçlı olduğunu, davacının cari hesaba yönelik olarak müvekkiline nakit ve çek olmak üzere çeşitli ödemeler yaptığını, bu ödemeler tenkis edildikten sonra takibe geçildiğini, teminat bonosunun da icra takibinden sonra ödendiğini, davacının kötüniyetli olarak dava açtığını öne sürerek davanın reddi ile %40 tazminata hükmedilmesini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; davalı tarafından davacı hakkında cari hesaba dayalı olarak dava konusu ilamsız takibe geçildiği, davacının itirazı sonucu takibin durduğu, davacı tarafından davalıya 50.000.-TL bedelli bono verildiği ve bonoya ilişkin olarak çeşitli ödemeler yapıldığı, bononun teminat amaçlı değil, taraflar arasındaki ticari ilişkiye yönelik olarak verildiği ve ödendiğinin davalı tarafından kabul edildiği, takip tarihi itibari ile davacının davalıya olan borcunun henüz muaccel hale gelmediği ve davacının borçlu olmadığının anlaşılması nedeni ile davanın kısmen kabulü ile davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, icra dosyasına henüz para girişi olmaması ve davacının maddi kaybının bulunmaması nedeni ile davacının tazminat talebinin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı alacaklı tarafından davacı borçlu aleyhine girişilen Bakırköy 6. İcra Müdürlüğünün 2008/13049 sayılı ilamsız icra takibi nedeni ile borçlu olmadığının tespitine ilişkindir. Davacı borçlu şirket vekili 11.11.2008 tarihli dilekçesi ile takibe itiraz etmiş ve takip durmuştur. Bu durumda davalı alacaklının duran takibin devamı için dava açması gerekecektir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayacak bir tehlike ve belirsizlik bulunmadığından davacı borçlunun duran takibe rağmen İİK.nun 72.maddesi hükmüne dayalı olarak menfi tespit davası açmakta hukuki yarar bulunmamaktadır. Mahkemece açıklanan bu husus üzerinde durulmadan davanın esasına girilip, yazılı şekilde hüküm kurulması isabet görülmemiştir.)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI       

  Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yazılı gerekçeyle bozulmuş; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararını, davalı vekili temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı/borçlunun hakkında yapılan icra takibine itiraz ederek takibin durmasından sonra, itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu olmadığının tespiti davası açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, menfi tespit davası ile ilgili genel bir açıklama yapılmasında ve ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır:

Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır.

Menfi tespit davası, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu (İİK)’nun 72. maddesinde düzenlenmiştir.

Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ise ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir.

Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere menfi tespit davasında amaç bir hukuki ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitine yöneliktir.

Başka bir deyişle hukuki bir yarar bulunması koşuluyla sonuçta alacak-borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespiti amaçlanır.

Dayanılan hukuki ilişkinin gerçekten mevcut olmadığı icra takibine maruz kalmadan önce ileri sürülebileceği gibi, icra takibinden sonrada ileri sürülebilir.

Borçlunun icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilmesi için borçlu olmadığının tespitinde hukuki yararının bulunması şarttır.

Buna rağmen, borçlunun, alacaklının harekete geçmesini beklemeden borçlu olmadığının tespitinde korunmaya değer bir yararı bulunabilir. Bu tür bir yararının bulunması halinde borçlu, borçlu olmadığının tespiti için dava açabilir.

Bunun dışında, icra takibi taraflar arasındaki maddi ilişkiyi tespit edecek nitelikte olmadığından, alacaklının takibe girişmesinden sonra, hatta takip kesinleştikten sonra da borçlunun, borçlu olmadığının tespitini mahkemeden istemesi mümkündür. 

Borçlu, belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar; bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi iptal edilir ve borcu ödemekten kurtulur.

Ancak, borçlu borcunu icra dairesine ödedikten sonra, artık menfi tespit davası açamaz. Bu halde, borçlunun sırf borçlu olmadığının tespitinde, hukuki bir yararı yoktur. Bundan sonra, ödediği paranın geri alınması için bir dava açması söz konusu olur ki, bu da istirdat davasıdır (Hakan Pencanıtez, Oğuz Atalay, Meral Sungurtekin Özkan, Muhammet Özekes, İcra ve İflas Hukuku, s.156- 164). 

Menfi tespit davası, normal bir hukuk davası gibi açılır. Borçlu, itirazın kaldırılması sırasında tetkik merciinde (m. 68-68a) ileri sürüp ispat edemediği itiraz ve def’ilerini, menfi tespit davasında yeniden ileri sürebilir; çünkü itirazın kaldırılması kararı, menfi tespit davasında kesin hüküm teşkil etmez.

Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu’nun 17.03.2010 gün ve 2010/19-123 E. 2010/154 K; 07.12.2011 gün ve 2011/13-576 E. 2011/747 K sayılı kararında da vurgulanmıştır.

Somut olaya gelince:

Davalı/alacaklı tarafından davacı/borçlu hakkında cari hesaba dayanarak ilamsız icra takibinde bulunulduğu, davacı/borçlunun süresi içerisinde borca itirazı üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği ve takibin durdurulmasına karar verildikten sonra davacı tarafından borçlu olmadığının tespiti amacıyla eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bir davanın korunmaya değer, güncel hukuksal yarar bulunmaması nedeniyle reddedilebilmesi için, borçluyu tehdit edebilecek tehlike ve savsaklamalara karşı onu koruma gereksinmesinin olmaması gerekir.

Borçlunun, hakkında henüz icra takibi başlamadan önce de yapılabilecek olası bir takibi düşünerek, kendisini bir borçla tehdit eden kimseye karşı “böyle bir borcu bulunmadığının saptanması” için dahi menfi tespit davası açabileceği kabul edilmişken, hakkında yürümekte olan bir icra takibi olan borçlunun bu davayı açmasında hukuki yararının bulunduğunda hiç kuşku olmadığı gibi, böyle bir davayı açmasına da hiçbir hukuki engel bulunmamaktadır.

Alacaklının elinde İİK’nun 68. maddesinde sayılan belgeler bulunmaması, borçlu hakkında başlattığı icra takibine, borçlunun itiraz etmek suretiyle takibi durdurması da borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığını kabule yeterli olmayıp, bu halde dahi borçlu borç tehdidi altında olup, bu nedenle de menfi tespit davası açmakta hukuki yararı vardır.

Kaldı ki, davacı/borçlunun borçlu olmadığını ileri sürerek ilamsız icra takibine itiraz etmesi, ancak takibin durmasını sağlamakta olup, icra takibini ortadan kaldırmamaktadır. Takibin iptali ise eldeki davanın açılmasından sonra gerçekleşen bir sonuçtur. Bu nedenle, davacının, takibe konu icra dosyasından dolayı borçlu olmadığının tespiti davası açmakta hukuki yararı vardır.

Diğer taraftan, davalı/alacaklının alacağını isteme ve dava açma tehdidi altında bulunması nedeniyle de davacının menfi tespit davasını açmakta hukuki yararı vardır.

Tüm bu açıklamalar ve özellikle İİK’nun 72. maddesinde icra takibinden önce de menfi tespit davası açılmasına cevaz verilmesi karşısında, yerel mahkemenin, davacı borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğu yolundaki gerekçesi ve buna göre vardığı sonuç isabetlidir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, direnme uygun olup, işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun olduğundan, davalı vekilinin esasa ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 19.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 18.01.2012 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

I.Dava Şartı  Olarak  Hukuki Yarar 

 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.’nun  114. maddesinde hukuki yarar dava şartı olarak kabul edilmiştir.

Hakkı ihlal edilen  bir kişi davacı olarak  mahkemeye  başvurup  hukuki korunma   talep edebilir.

Ancak  davacının hukuki  korunma talep  edebilmesi için  korunmaya  değer bir  yararının bulunması  gerekir.

Davacının  dava hakkına  sahip bulunması  mahkemeden  hukuki koruma isteyebilmesi  için yeterli  değildir. Dava açan kişinin  ayrıca  dava açmakta  hukuki bir yararı  bulunmalıdır.

Kural olarak  inşai  davalarda  ve eda davalarında  hukuki yararın  bulunduğu  varsayılır. Davacı  bu tür davalarda  hukuki yararının  bulunduğunu bildirmek  ve ispat etmekle  yükümlü  değildir.Ancak şüphe halinde  hukuki yararın  mevcut olup olmadığı  inceleme konusu  yapılır.

Tespit  davalarında  bu arada menfi tespit  davasında  davacının  davanın açılmasında hukuki yararı  bulunmalıdır.

Davacı menfi tespit davası  açmakta  hukuki yararı  bulunduğunu  bildirmeli, açıklamalı  ve  gerekirse  ispat etmelidir. (Kuru Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, c.II.s.1368; Hanağası Emel; Davada Menfaat, Ankara, 2009,s.314)

Davacı  menfi tespit davası açmakta  hukuki yararının  bulunduğunu ispat  edemezse  dava dava şartı olan  hukuki yararın  bulunmadığı gerekçesiyle  reddedilmelidir.

II-Takipten Önce  Açılan Menfi Tespit Davasında  Hukuki Yarar 

Menfi tespit davası  icra ve iflas kanununda  538.sayılı  Kanun’la yapılan değişiklikle  72.maddede  düzenlenmiştir. Değişiklikten  önce maddede sadece istirdat  davasına yer verilmiştir.

Borçlunun  bir alacaklının  kendisinden bir hak veya alacak  talep etmesi üzerine  ileri sürülen hak veya  alacağın doğmadığını  ve doğduktan sonra  sona erdiğini tespit  ettirmek amacıyla açtığı  tespit davasına  menfi tespit  davası denir.

 Menfi tespit davası  icra takibinden  önce  açılabildiği  gibi icra takibinden sonra da  açılabilir. Takipten  önce menfi tespit davası açılabilmesi  için borçlunun borcu olmadığının  hemen  tespitinde  korunmaya  değer bir hukuki yararı  bulunmalıdır. (Kuru Baki; İcra ve İflas Hukukunda Menfi Tespit ve İstirdat Davası, Ankara 2003, s 24) Borçlu maddi hukuk bakımından  ödemekle yükümlü olmadığı bir  alacak talebiyle  karşılaşmışsa  menfi tespit davası açmakta  hukuki yararının  bulunduğu  kabul edilmelidir.

Takipten önce  açılan menfi tespit  davasında borçlunun hukuki durumu tehlikede  ise veya taraflar arasındaki  hukuki ilişki  belirsizlik  içeriyorsa  ve açılacak  dava sonucunda  verilecek  kararla  belirsizlik  ortadan  kalkacaksa hukuki  yararın mevcut  olduğu kabul  edilmelidir. (Görgün L. Şanal, İcra Hukukunda Menfi Tespit Davası, Ankara 1977,s 62) Alacaklının  ihtarname keşide ederek  alacağını talep etmesi halinde sadece  alacağını talep etmesi  bu ihtarın  talebin  ciddiliğini  ortaya koyduğu  kabul edilemez. Bu durumda  davacı borçlunun menfi tespit  davası açmakta  hukuki yararı bulunup  bulunmadığının  tespiti için alacaklının  elinde bulunan  belgenin niteliğinin  tespit edilmesi  gerekir.Örneğin  alacaklı ihtarında  hiçbir belgeye dayanmadan alacak talebinde  bulunmuşsa  bu ihtar üzerine menfi tespit  davası açmakta borçlunun  hukuki yararı  bulunmamaktadır.Zira  borçlu alacaklının  hiçbir belgeye  dayanmadan başlattığı ilamsız takibe  itiraz  etmek suretiyle  takibi durdurmak olanağına sahiptir. (13 H.D. 07.03.1991, 90-8599/2609)

Alacaklının  elinde  bir senet veya  İİK.nun 68.maddesinde  sayılan belgelerden  biri bulunuyorsa  borçlunun  menfi tespit  davası açmakta  hukuki yararı  bulunduğu kabul edilmelidir.

III.Takipten  Sonra Açılan  Menfi  Tespit  Davasında  Hukuki  Yarar

Borçlunun  icra takibinden önce menfi tespit davası açılabileceği gibi  icra takibinden sonra da  bu davayı açabileceğini  yukarıda belirtmiştik.

İİK.nun  72.maddesinin  3.fıkrasında  bu olasılık  düzenlenmiştir. Böyle bir ayrım yapılmasının  en önemli  nedeni açılacak menfi tespit  davasında  davacı borçlunun icra takibini  ihtiyati tedbir yoluyla  durdurabilip durdurmayacağıdır. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit  davasında davacı  borçlu devam eden takibi  ihtiyati tedbirle  durduramamakta  sadece  %15 teminat ödeyerek  icra veznesine  girecek paranın alacaklıya  ödenmesini ihtiyati tedbirle  önleyebilmektedir.

İcra takibinden sonra açılan menfi tespit  davasında  hukuki yararın  belirlenmesi  icra takibinden önce açılan menfi tespit  davasına göre  daha kolaydır. Ancak ödeme emrine itiraz  süresi  içinde açılacak menfi tespit  davası ile  ilamsız icra takibinin  itirazla  durdurulmasından  sonra açılacak  menfi tespit davasında  hukuki yararın mevcut  olup olmadığını tespit etmek ise zordur.

1-Ödeme  Emrine  İtiraz Süresi  İçinde  Açılan Menfi  Tespit  Davasında Hukuki  Yarar

Alacaklının  kambiyo  senetlerine özgü  haciz yoluyla takip yapması  halinde borçlunun  şikayet  ve itirazı  kural olarak takibi durdurmadığı. için borçlunun itiraz süresi içinde menfi tespit  davası açmakta hukuki yararı bulunmaktadır.

Alacaklının  genel haciz yoluyla ilamsız  takip yapması  halinde  ödeme emrini  alan borçlu  ödeme emrine  itiraz süresi  içinde ödeme  emrine itiraz  edebilir veya menfi tespit  davası açabilir veyahutta  her iki  yola birlikte  başvurabilir.

Genel  haciz yoluyla  başlatılan ilamsız takipte  alacaklı  herhangi bir belgeye dayanmamışsa  borçlu ödeme emrine  yapacağı  itirazla takibi  durdurabileceğinden  ve takibin  devamı için  alacaklının  itirazın kaldırılmasını  veya itirazın iptali yoluna başvurması halinde  kendisini savunabileceğinden borçlunun  bu durumda  menfi tespit davası  açmakta hukuki yararı  bulunmamaktadır. (Görgün L. Şanal, İcra Hukukunda Menfi Tespit Davası, Ankara 1977,s 62)

Alacaklı  genel haciz yoluyla ilamsız icra takibinde  adi senede veya kambiyo  senedine  dayanmışsa  ve borçlu  takibin dayanağı  olarak gösterilen senetteki  imzaya itiraz  edebilecek  durumda ise menfi tespit  davası açmakta  hukuki yararı bulunmamaktadır. Zira borçlu  imzaya  itiraz ederek  ilamsız  takibi durdurabilir. Alacaklının  itirazının geçici kaldırılmasını  talep etmesi  durumunda ise kendisini  savunabilir. İtirazın  geçici kaldırılmasına  karar verilmesi  halinde ise İİK.nun  69.maddesi  uyarınca borçtan kurtulma  davası açabilir.

Alacaklının  adi senet, kambiyo senedi veya  İİK.nun  68.maddesinde  sayılan belgelerden  birine dayanarak  genel haciz  yoluyla  ilamsız icra takibine  geçmesi halinde, borçlu  borca itiraz edebilecek  durumda ise menfi tespit  davası açmakta  hukuki yararının bulunduğu  kabul edilmelidir. Zira  bu durumda alacaklı  itirazın kesin  kaldırılmasını (İİK.m.68) talep ederek takibin devamını  sağlayabilir. (Bu durumda  elinde  takip dayanağı  belgeyi hükümden  düşürecek bir  belgeye sahip olan borçlunun menfi tespit  davası açmakta  hukuki yararı bulunmadığı kabul edilmektedir..Bkz.Kuru, Baki: İcra ve İflas Hukukunda Menfi Tespit  Davası ve İstirdat Davası, Ankara 2003, s.42-43; Türk, Ahmet :Menfi  Tespit Davası, Ankara, 2006, s. 190)

2-Ödeme Emrine  Süresinde İtiraz Eden Borçlunun Açtığı  Menfi Tespit Davasında  Hukuki  Yarar

 Genel haciz  yoluyla  ilamsız takibe  süresinde  yapılan itiraz üzerine  takip durur. (İİK.m.66).Takibin  dayanağı  belge itirazın kesin  kaldırılmasını  (İİK.m.68, 68 a) sağlayan  belgelerden ise borçlunun  itirazdan sonra  menfi tespit  davası açmakta  hukuki yararı vardır. Zira alacaklı  itirazın tebliğinden  itibaren  6 ay içinde  icra mahkemesine başvurarak  itirazın kesin  kaldırılmasını sağlayabilir.Bu durumda  borçlunun mallarının haczedilmesi ve satılması  tehlikesi  bulunmaktadır.Borçlunun  bu durumda  açtığı menfi tespit davasını kazanması halinde  lehine  %40 tazminata  karar verilmemelidir. İİK.nun 72/5.maddesine göre  borçlu yararına  tazminata hükmedilmek için  borçluya menfi tespit  davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötüniyetli olması gerekir. Oysa itirazla takip durduğuna göre borçluyu  menfi tespit davası açmaya  zorlayan  bir takibin  mevcut olduğu kabul edilemez.

5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun  138/4.maddesine göre  Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun  alacaklı  olduğu ve İcra ve İflas  Kanunu uyarınca  yapılan takiplerde  itirazlar  satış dışında  takip işlemlerini  durdurmaz.Fonun başlattığı  ilamsız  takiplerde  itiraz sadece satışı  durdurduğundan  borçlunun  mallarının  haczedilmesi önlenemeyeceğinden  haciz tehdidi  altında bulunan  borçlunun  takibin  herhangi bir belgeye dayanmaması  halinde bile  menfi tespit  davası  açmakta hukuki yararı bulunduğu  kabul edilmelidir.

Ödeme emrinin  süresinde itiraz ederek durduran borçlunun  alacaklının  itirazının  giderilmesi  için herhangi bir  yola  başvurmasından  önce açtığı menfi tespit  davasında  hukuki yararı bulunup bulunmadığı  uygulamada tereddütlere  neden olmuştur.

Yargıtay  bazı kararlarında  ödeme emrine  itiraz eden borçlunun  icra takibi  mevcut olduğu sürece  borçlunun  menfi tespit  davası açmakta  hukuki yararı  bulunduğunu  kabul etmiştir;

“ Borçlunun  itirazı üzerine  icra takibinin  durması  alacaklının  takibe  devam etmeyeceği  anlamına gelmez.İtiraz  icra takibini  ortadan kaldırmaz.

Kaldı ki, icra takibinde önce de  menfi tespit  davası açılması  mümkün  olduğuna  ve davalı  alacağın  varlığını  bu davadan  önce iddia etmiş bulunmasına  göre, bu davanın iddia ve savunma  çerçevesinde  incelenerek  esas  hakkında  bir karar verilmesi  gerekirken  yazılı nedenle  mahkemece  ret kararı  verilmesi usul ve yasaya  aykırıdır.(11. H.D. 30.11.1982, 6501/7252).

“Davalı tarafından davacı aleyhine  10.12.2007 tarihinde başlatılan ilamsız  takibin,davacının  süresi içinde  ödeme emrine  itirazı üzerine 03.01.2008 tarihi itibariyle  durduğu, davacının, henüz davalı alacaklı tarafından  “itirazın iptali” davası açılmasını  beklemeden  menfi tespit istemiyle  24.03.2008 tarihi itibariyle  eldeki  bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Yapılan bir icra takibine itiraz üzerine,  alacaklı tarafından “itirazın iptali” davası açılması  durumunda, menfi tespit  davasında ileri  sürülebilecek iddialar,itirazın iptali davasında  savunma sebebi  olarak ileri sürülebileceğinden, bu durumda  borçlunun ayrı  bir menfi tespit davası açmakta  hukuki yararı  yoksa da, henüz alacaklı  tarafından itirazın iptali  davasının açılmamış olduğu durumda  ise böyle bir imkan söz konusu olmadığından, borçlunun, itirazın iptali  davasının açılmasını  beklemeden  menfi tespit  davası açmakta hukuki yararı  bulunduğunun  kabulü gerekir. Nitekim söz  konusu bu halde, yapılan itiraz üzerine  takip durmuşsa da, “ takibe itiraz” sadece takip  hukuku ile ilgili  bir sonuç olup, kesin hükmün sonuçlarını  doğurmaz. Bu itibarla  borçlu, “itirazın iptali” davası için alacaklıya  tanınan bir yıl gibi uzun bir süreyi  beklemeden  maddi hukuk  anlamında, borcun bir an  önce ve kesin  olarak ortadan  kaldırılmasını  istemek hakkına sahip olup, böyle bir durumda  dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığını kabul  etmek mümkün değildir. Kaldı ki, yapılmış bir icra takibi  olmadan da  borç tehdidi  altına olan kişinin  menfi tespit davası açabileceği, İcra İflas Kanununun 72/2.maddesinde açıkça düzenlenmiştir. O halde  dava konusu olayda,  hakkında başlatılan  takibe itiraz  eden borçlu davacının, kendisine karşı  bir itirazın iptali davası açılmasını  beklemeden  iş bu menfi tespit  davasını açmakta  hukuki yararı  bulunduğunun  kabulü işin esasının  incelenmesi  gerekirken,aksine düşüncelerle  hukuki yarara ilişkin “dava şartı” yokluğundan bahisle  davanın reddine karar verilmiş olması  usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.” (13. H.D. 19.10.2009,5267/11668; YKD 2010/3,s.451-452)

Yargıtay  bazı kararlarında  ise genel haciz  yoluyla  takibe itiraz eden borçlunun  takip dayanağı belgenin  İİK.nun  68.maddesinde  sayılan  belgelerden  olmaması  halinde menfi tespit  davası açmakta hukuki yararı bulunmadığını  kabul etmiştir;

“İİK.nun 72.maddesi  uyarınca borçlu  icra takibinden önce veya takip sırasında  borçlu bulunmadığının  ispat için  menfi tespit  davası açılabilir”.Uygulamada  bunun ilk şartı  olarak ödeme emrine itiraz edilmemesi suretiyle  takibin kesinleşmiş olması  aranmaktadır. Şu var ki, bu kuralın  istisnası olarak bilimsel öğretiye  göre, alacaklının  eline İİK.nun  68’de yazılı itirazın  kesin kaldırılmasını  sağlayacak  nitelikte  bir belge Yoksa, borçlunun  menfi tespit davası  açmakta  korunmaya  değer ve güncel bir hukuksal yararı  yoktur. Çünkü  borçlu, alacaklının kendisine karşı yapacağı ilamsız takipte ödeme emrine  itiraz etmek suretiyle takibi durdurabilir.(İİK.mad.68): Bunun üzerine  elinde İİK.nun  68’de  yazılı belge  bulunmayan alacaklı itirazın iptali davası açabilir ve borçluda  bu davaya karşı vereceği  cevap lahiyasında  borçlu olmadığı  savunmasını ileri  sürebilir.(Bkz.Sıtkı Akyazan,İcra veİflas Kanunundaki Yeni ve Değişik Hükümleri Üzerinde İnceleme ve Açıklamalar,Ank.1965, sh.61 Postacıoğlu, İlhan:İcra Hukuku Esasları ; 4.baskı ,İst.1982.sh.257, dipont:23; Uyar  Talih:İcra Hukukunda Olumsuz Tespit ve Geri Alma Davaları, 2.baskı,sn.6; Kuru, Baki Menfi Tespit ve İstirdat  Davası, Ank, 2003, sh.26,27).

Somut olayda, aleyhine  ilamsız icra takibi başlatılan  davacının ödeme emrine süresinde  itirazı ile takip durduğuna göre  bu davayı açmakta hukuki yarar bulunup bulunmadığı  incelenmeden  sonuca gidilmesi  doğru görülmemiştir.” (3. H.D. 06.04.2006, 1745/3747)

“Davalı tarafından 11.05.2004 tarihinde başlatılan ilamsız icra takibine borçlu 07.06.2004 tarihinde itiraz ederek  takibi durdurmuştur. Takibe itiraz eden Ercan Kimya Ltd.Şti. 08.06.2004 tarihinde takip konusu alacaktan dolayı  borçlu olmadığının  tespitini talep ederek menfi tespit  davası açmıştır. Menfi tespit  davası açılabilmesi için  borçlunun bu davayı açmada hukuki yararının bulunması gerekir. Borçlu  takibe itiraz ederek  durdurmuştur. Borçlu takip  konusu  alacak nedeniyle  borcu olmadığının  hemen tespitinde  korunmaya değer bir hukuki yararı  bulunmamaktadır. Zira alacaklı  itirazın giderilmesini sağlamadan duran takip nedeniyle alacaklıdan hak talep etmesi mümkün değildir. Alacaklının şayet  itirazın kaldırılması yoluna  gitmesi halinde  borçlunun menfi tespit  davası açmada  hukuki yararı  olacaktır. Somut olayda  borçlunun hakkındaki  takibi itiraz  ederek durdurduktan bir gün sonra  menfi tespit  davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Mahkemece bu yönler  gözetilerek  bir karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek  hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir”. (19. H.D. 08.11.2007, 5232/9773)

Konu ile ilgili öğretideki görüşlere de değinmek istiyoruz.

Akyazan’a göre ilamsız icra takibine geçen alacaklının elinde itirazın kaldırılmasını sağlayan bir belge olmadıkça, borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı yoktur. Zira bu durumda olan alacaklının takibine karşı borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı yoktur. Zira bu durumda olan alacaklının takibine karşı borçlunun yapacağı itiraz takibi durdurmak için yeterlidir. (Akyazan, Sıtkı; İcra ve İflas Kanunundaki Yeni ve Değişik Hükümler Üzerinde İnceleme ve Açıklamalar, Ankara, 1965, s.61)

Postacıoğlu’na göre hiçbir belgeye dayanmayan ilamsız icra takibine itiraz eden borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı yoktur. Hatta, takibe geçen alacaklının takibini dayandırdığı belgenin 68. madde de sayılan belgelerden olmaması halinde de borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. (Postacıoğlu, İlhan; İcra Hukukunda Menfi Tespit Davası, İHFM, c. XXXII say.2-4, s.8287)

İlamsız  icra takibine  itiraz eden  borçlunun  menfi tespit  davası açmasında  hukuki yararının  bulunduğunun  kabulü için alacaklının  takibinde  dayandığı  belgelerin  İİK.nun  68.maddesinde  sayılan  belgelerden olması gerektiğine  ilişkin görüşlere  katılıyoruz. Zira  yine haciz yoluyla  takip borçlunun itirazı üzerine  durmuştur. İcra takibinde herhangi bir  belgeye veya İİK.nun 68.maddesinde  sayılan belgelerden birine  dayanmayan takibin  alacaklı  tarafından itiraz giderilmeden devam ettirilmesi mümkün değildir. Borçlu bakımından bu takip nedeniyle  bir tehlike bulunmamaktadır. İtirazın kesin kaldırılması için gerekli  belgelere sahip olmayan  alacaklı  ancak  genel mahkemede  borçlunun  itirazının  iptali için İİK.nun  67.maddesine göre dava açabilir. Bu durumda da borçlu menfi tespit  davasında iler sürebileceği hususları itirazın iptali  davasında savunma sebebi  olarak ileri sürebileceğinden menfi tespit davası açılmasında  borçlunun  hukuki yararı  mevcut değildir.

Ancak  alacaklı  icra takibini durdurmasına rağmen  bir hakkının  veya hukuki durumun ciddi tehdit altında bulunduğunu ispat ederse menfi tespit davası açmakta  hukuki yararı bulunduğu kabul edilebilir. Bu durumda  borçlunun  kendisi için  söz konusu olan  tehlike  ve belirsizliğin  ortaya çıkaracağı  zararın ancak  menfi tespit  davası ile  giderilebileceğini  kanıtlamalıdır. ( Pekcanıtez, Hakan/Atalay  Oğuz /Özkan, Muhammet ; Medeni Usul Hukuku 6B, Ankara  2007.s.226, Hanağası, Emel:Davada Menfaat,Ankara  2009,s.314.)

 Örneğin  genel haciz yoluyla  takibe itiraz eden borçlunun  elektriği  veya suyu  takip konusu  borcu ödemediği  için kesilecekse  borçlu menfi tespit davası açarak  elektriğin veya suyun kesilmemesi  için ihtiyati  tedbir talep ederek  menfi tespit  davası açmakta  hukuki yararı bulunduğu kabul edilmelidir.Zira  bu durumda  borçlunun  hukuki durumu  ciddi ve  tehlike  ile tehdit  edilmektedir.

İsviçre’de  menfi tespit davası  1994 yılında  İcra  ve İflas  Kanununda  değişiklik yapılarak kabul edilmiştir.(SchKG.m.85.a). İsviçre Federal Mahkemesi  bir kararında  icra takibine  itiraz eden borçlunun  menfi tespit  davası açmasını  kabul etmemiştir. (BGE 125 III 149 E.2c (Meier Isaak:İsviçre  Hukuku Açısından  İcra Hukukunun  Güncel Sorunları, Medeni  Usul ve İcra İflas Hukukçıları  Toplantısı-VII, 24-25 Ekim  2008, s.89).

IV-Alacaklının İtirazın Giderilmesi Talebinden Sonra Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar

İlamsız icra takibine karşı  süresi içinde  yapılan itiraz  ile veya gecikmiş itiraz nedeninin  icra mahkemesince  kabulü  icra takibine  devam edebilmek için  alacaklının  başvurusu  ile itirazın giderilmesi gerekir. Bunun için alacaklının ya itirazın  kaldırılması için icra mahkemesine başvurması veya genel mahkemelerde itirazın iptali davası açmış olması gerekir. Alacaklının  bu yollardan birine  başvurmasından sonra açılan menfi tespit davasında hukuki yarar bulunup bulunmadığı konusu da önemlidir.

1-Alacaklının İtirazın Kesin Kaldırılması Talebinde Bulunmasından Sonra Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar

İlamsız icra takibine konu edilen  alacak İİK’nun 68.ve 68-a maddesinde  sayılan belgelerden birine dayanması halinde alacaklı icra mahkemesine başvurarak itirazın kesin kaldırılmasını talep edebilir. Talep üzerine verilecek icra mahkemesi kararları kesin hüküm teşkil etmez. Ayrıca itirazın kesin kaldırılması talebinin kabulü  halinde alacaklı borçlunun malvarlığının haczini talep edebilir. İcra mahkemesinde borçlunun takibin dayanağı İİK’nun 68.maddesinde sayılan belgeleri hükümden düşürecek belgelerden  birine sahip olması halinde borçlu itirazın kaldırılması talebinin reddini sağlayabilir. Oysa menfi tespit davasında borçlu bütün savunma sebeplerini ileri sürerek borçlu olmadığının tespiti yönünde lehine karar alabilir. Bu nedenle alacaklının itirazının kesin kaldırılmasını talep etmesinden sonra açılan menfi tespit davasında borçlunun hukuki yararının bulunduğu kabul edilmelidir.

2-Alacaklını İtirazının Geçici Kaldırılması Talebinde Bulunmasından Sonra Açılan Menfi Tespit  Davasında Hukuki Yarar

Alacak ilamsız  icra takibinde  adi senede  dayanmış  ve borçlu sadece  takibin  dayandığı  belgedeki  imzaya itiraz  etmişse,  alacaklı itirazın tebliğinden itibaren  6 ay içinde  icra mahkemesine  başvurarak itirazın geçici kaldırılmasını  isteyebilir. (İİK.m.69). İcra Mahkemesince yapılacak  inceleme sonucunda  imzanın borçluya ait  olmadığının tespiti  halinde  icra  mahkemesi  itirazın geçici kaldırılması talebini reddeder.Alacaklı bu durumda  sadece tahsil  davası açarak  alacağını borçludan  talep edebilir. Bu talep  üzerine borçlu tüm savunma sebeplerini  ileri sürebileceğinden borçlunun menfi tespit davası açmakta  hukuki yararı  bulunmamaktadır.

Alacaklının  itirazın geçici  kaldırılması talebinin  kabulü halinde  borçlu genel  mahkemede  borçtan kurtulma davası  açabilir. (İİK.m.69).Bu davanın süresinde  açılması halinde itirazın geçici kaldırılması  kesin kaldırmaya  dönüşmez. Borçtan  kurtulma davası  bir tür menfi tespit  davası niteliğinde  olduğundan ayrıca  menfi tespit  davası açmakta  borçlunun hukuki yararı  yoktur. Ancak  borçlu borçtan  kurtulma davasının  şartı olan  %15 teminatı  yatırmamışsa  veya  süresinde  borçtan kurtulma  davası açmamışsa sahtelik nedenine  dayanarak menfi tespit davası açabilir.

3-Alacaklının İtirazın İptali  Açmasında Sonra  Açılan Menfi Tespit  Davasında  Hukuki Yarar

 Alacaklı  ilamsız icra takibinde ödeme emrine  itirazın tebliğinden itibaren 1 yıl içinde genel mahkemelerde itirazın iptali davası açabilir.(İİK.m.67) İtirazın iptali davası  genel hükümlerine göre  görülen  bir dava olması  nedeniyle borçlu takibe  itirazında bildirdiği  itiraz sebepleriyle bağlı olmadan bütün savunma sebeplerini  davada ileri sürebilir. Bu nedenle  itirazın iptali  davası açıldıktan sonra  takip konusu borçla ilgili olarak  borçlunun menfi tespit  davası açmakta  hukuki yararı  bulunmamaktadır.Zira menfi tespit  davasında  ileri sürülebileceği  borçla ile ilgili iddiasını  itirazın iptali davasında  savunma sebebi yapabilir ve savunma ile ilgili tüm  delillerini gösterebilir.

V-İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla İlamsız Takibe İtirazdan Sonra Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki Yarar

İcra ve İflas Kanunun  150.maddesine göre ipoteğin  paraya çevrilmesi yoluyla  ilamsız takipte borçlu veya  ipotek  veren üçüncü kişi ödeme emrinin tebliğinden itibaren  7 gün içinde  itirazda bulunabilirler. Ancak rehin hakkı  itiraz konusu  yapılamaz. İpoteğin  iptali hakkında dava açılması  halinde İİK’.nun 72.maddesi  hükmü  kıyas yoluyla uygulanır.

Görüldüğü  gibi ipoteğin  paraya çevrilmesi yoluyla  ilamsız  takiplerde  rehin  hakkına  itiraz edilemeyeceği için üçüncü kişi  takibe  itiraz etmiş olsa bile ipoteğin iptali davası  açabilir. İpoteğin iptali davası güvence altına alınan alacağın  hükümsüzlüğü  ya da alacağın sona ermesi  nedenine  dayanarak  açılabilir.

Borçlunun ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takibe itirazdan sonra ipoteğin iptali (terkini, fekki) nedeniyle dava açmakta hukuki yararı bulunmaktadır.

Borçlunun borca itiraz etmesi nedeni ile takip duracağından borçla ilgili menfi tespit davası açıp açamayacağı hususu da üzerinde durulması gereken bir konudur. Alacaklının İİK’nun 150-a maddesi uyarınca itirazın kesin kaldırılmasını sağlayacak bir belgeye sahip olması halinde borçlunun takip konusu borçla ilgili menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğu kabul edilmelidir. Ancak alacaklının elinde itirazın kesin kaldırılmasını sağlayacak bir belge yoksa borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğu kabul edilemez. Zira borçlunun itirazı giderilmeden takip konusu taşınmazın satışının yapılmasının mümkün olmadığından borçluyu menfi tespit davası açması için tehdit eden bir durumun varlığı söz konusu değildir.

VI-Menkul Rehninin Paraya Çevrilmesi Yoluyla İlamsız Takibe İtirazdan Sonra Açılan Menfi Tespit Davasında Hukuki  Yarar

Menkul rehninin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takipte alacaklı ve borçlu arasında birisi alacağa, diğeri rehne ilişkin olmak üzere iki türlü ilişki bulunmaktadır.

Borçlu bu nedenle sadece alacağa, sadece rehne veya her ikisine de itiraz edebilir. (Gürdoğan, Burhan; Türk İsviçre İcra ve İflas Hukukunda Rehnin Paraya Çevrilmesi, Ankara,  1967, s. 44)

Borçlunun sadece alacağa itiraz etmiş olması halinde takip durur. Rehne itiraz etmeyen borçlu rehin hakkını bu takip içinde tartışma konusu yapamaz. (İİK.m. 147/1)

Borçlu alacağa itiraz etmeyip sadece rehin hakkına itiraz etmişse takip alacak yönünden kesinleşmiş olur. (M.M. Kom. Gerekçesi  (Bilge, Necip/ Gürdoğan, Burhan : İcra ve İflas Kanunu, Ankara 1965, s. 120) Bu durumda borçlunun alacağa yönelik olarak menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmaktadır. Zira İİK.’nun 147/1. maddesinde 62’den 72. maddeye kadar olan hükümlerin uygulanacağı açıkça belirtilmiştir.

Borçlu sadece rehin hakkına itiraz etmişse alacaklı itirazın kesin kaldırılmasını veya itirazın iptalini isteyebilir. Alacaklı isterse yollara gitmeden rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takipten vazgeçerek takibe aynı dosyadan haciz yoluyla devam edilmesini isteyebilir. Bu durumda da borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmaktadır.

Borçlu hem borca hem de rehin hakkına itiraz ederse takip durur. Bu durumda alacaklının takibini dayandırdığı belge 68. madde de sayılan belgelerden ise, itirazdan sonra borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmaktadır. Ancak, alacaklı takibinde 68. maddede  sayılan belgelerden birine dayanmıyorsa borçlunun takibe itirazdan sonra menfi tespit davası açmakta hukuki yararı mevcut değildir. Menfi tespit davasının bu nedenle reddi gerekir.

SONUÇ: Hukuki yararın dava şartı olduğuna ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak hukuki yararın bir davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi için gerekli olduğu doktrin ve uygulamada kabul edilmelidir. Tespit davalarında hukuki yararın bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir. Mahkeme tespit davalarında bu arada menfi tespit davasında hukuki yararı kendiliğinden araştır ve yarar yoksa menfi tespit davasını bu nedenle reddeder. Menfi tespit davasında davacı dava açmakta hukuki yararı bulunduğu gerektiğini de ispat etmelidir. Menfi tespit davası borçlu hakkında bir takip yapılmadan önce açılabileceği gibi sonrada açılabilir. Takipten önce açılan menfi tespit davasında borçlunun hukuki durumu tehlikede ise veya belirsizlik içeriyorsa hukuki yararın bulunduğu kabul edilmelidir. Takipten sonra açılan menfi tespit davasında takibin seyrine göre hukuki yararın varlığı farklılık arz eder . İlamsız icra takibine itiraz etmeyen veya edemeyen borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunduğu varsayılır. Genel haciz yoluyla ilamsız icra takibine itiraz üzerine takip durduğu için borçlunun takip konusu alacakla ilgili menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunup bulunmadığını tespit etmek zordur. Burada üzerinde durulması gereken husus alacaklının takibini dayandırdığı belgedir. Alacaklı takibinde İİK’nun 68. maddesinde sayılan belgelerden birisine dayanmakta ise borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmaktadır. Ancak alacaklı anılan maddede sayılan belgelerden birine dayanarak takibe geçmemişse ve borçlu itirazla takibi durdurmuşsa borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Hukuki yararın bir dava şartı olarak kabul edilmesinin amacı mahkemelerin gereksiz taleplerle meşgul edilmesinin önlenmesi, hâkimlere diğer uyuşmazlıklara fazla zaman ayırmasının sağlanmasıdır. Davacının hukuki yararı bulunmadığı bir davayı açarak mahkemeyi meşgul etmesi hâkimlerin diğer davalara ayıracağı zamanı azaltmaktadır.

Mahkemelerdeki ve Yargıtay’daki iş yükü gözetildiğinde davacının bir davayı açmakta hukuki yararı bulunup bulunmadığı davanın başında gözetilerek bir karar verilmelidir. Hukuki yarar bulunmayan davalarla mah-kemeler meşgul edilmemelidir.

Somut olayda alacaklı hiçbir belgeye dayanmadan ilamsız icra takibi yapmıştır. İtiraz ile bu takibi durduran borçlunun itirazdan 1 gün sonra menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Bu nedenle sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.