MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Müteselsilen nitelikli zimmet
HÜKÜM : Zincirleme biçimde basit zimmet suçundan mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı TCK"nın 53/1-5. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin ilamının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüş, suç tarihlerinde ...Konut Yapı Kooperatifi yönetim kurulu başkanı ve muhasip üyesi olan sanıkların, bir kısım giderlere esas tutulan gerçek dışı fatura, hakediş ve tahsil makbuzlarının kooperatif parasını zimmetlerine geçirmek için düzenlendiğinin ve temin edildiğinin bilirkişi incelemesi ve ilgili kurumlardan araştırma yaptırılması suretiyle ortaya çıkartıldığı, bu haliyle zimmetlerinin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla gerçekleştirildiği anlaşılan ve daire dışı araştırmalarla mahiyeti ve miktarı ortaya çıkarılabilen eylemlerinin nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı ve anılan suçtan cezalandırılmaları gerektiği nazara alınmadan, yanılgılı değerlendirme ile yazılı biçimde basit zimmet suçundan hüküm kurulması ile sanıklar lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK"nın 212. maddesindeki “sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur.” şeklindeki düzenleme nedeniyle, zimmet eylemlerinde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkumiyet hükmü kurularak sonucuna göre lehe yasanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi hususları aleyhe temyiz olmadığından, lehe yasa belirlenirken denetime olanak verecek biçimde her iki kanunla ilgili uygulamanın kararda açıkça gösterilmesi zorunluluğuna uyulmaması ise, 765 sayılı Yasaya göre temel cezanın alt sınırdan tayini, artırım ve indirimlerin ise en lehe oranlar üzerinden yapılması halinde dahi açıkça aleyhe sonuç doğurması, 5237 sayılı Yasayla uygulama yapılması ve temyiz edenin sıfatı nazara alındığında sonuca etkili bulunmadığından, bozma nedeni sayılmamış, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Suçun 5237 sayılı TCK"nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nedeniyle aynı Yasanın 53/5. maddesi gereğince belirtilen madde ve fıkradaki hak ve yetkilerin kullanılmasının yasaklanması gerektiği gözetilmeden, sanıklar haklarında 53/1-a maddedeki hak ve yetkilerin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi,
Kanuna aykırı ve sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, ancak bu cihetin yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasında yer alan 5237 sayılı TCK"nın 53/5. maddesi gereğince hükmedilen hak yoksunlukları ile ilgili bölümün çıkarılarak, yerine “...aynı maddenin 5. fıkrasına göre cezanın infazından sonra başlamak üzere 2"şer yıl 7"şer ay 7"şer gün süre ile aynı maddenin 1/d fıkrasındaki hakları kullanmaktan ayrı ayrı yasaklanmalarına,” denilmek suretiyle eleştirilen hususlar dışında usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 14/01/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Olayın şekli konusunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş farkı bulunmamaktadır. Sanıkların eylemlerinin basit zimmet suçunu oluşturduğu kanaatinde olduğumuzdan karara muhalif kalınmıştır. Şöyle ki;
Nitelikli zimmet suçuna, olay tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK"nın 202/2 ve 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nın 247/2. maddelerinde yer verilmiştir.
765 sayılı TCK"nın 202/2. maddesine göre, "maddenin birinci fıkrasında tanımlanan zimmet suçu, dairesini aldatacak ve fiilin ortaya çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenirse", faile daha ağır ceza verilecektir.
5237 sayılı TCK"nın 247/2. maddesine göre ise "suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde", verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.
Her iki yasadaki düzenlemeye göre nitelikli zimmet suçunun oluşumu için zimmetin hile ile gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Ayrıca 765 sayılı Yasa hilenin dairesini aldatacak ve eylemin ortaya çıkmasını önleyecek vasıfta olmasını, 5237 sayılı Yasa ise zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik davranışlarla işlenmesi koşulunu aramaktadır.
Her iki yasada hilenin tanımına ve hileli davranışların neler olduğuna yer verilmeyerek bu husus uygulama ve doktirine bırakılmıştır. Hilenin sözlük anlamı "birini aldatmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise" dir. Uygulamaya göre hile nitelikli yalandır, bunun belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olması, sergileniş biçimi açısından ilgilisinin denetleme olanağını ortadan kaldırması gerekmektedir. Zimmet suçu, kamu görevlisinin zilyetliğinde bulunan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu, diğer bir ifadeyle hakimiyeti altındaki mala karşı işlendiği için, bunun mal edinilmesini sağlamak amacıyla başkasının aldatılması gerekmemektedir. Nitelikli zimmete vücut veren hile, suçun ortaya çıkmasını önlemek için yapılan ve aldatıcılığı olan, suç kanıtlarını gizlemeye yönelik her türlü faaliyettir. Hilenin kaba ve ilk bakışta anlaşılabilen, olağan denetimlerle kolayca ortaya çıkarılabilen nitelikte olmaması gerekmektedir. Aksine yorum, nitelikli zimmetin sınırlarının yasal olmayan biçimde genişletilmesine neden olacaktır. Kurum içindeki kayıt ve belgeler ile malları üzerinde bilirkişiler veya kurumun denetim organlarına yaptırılan incelemeler ve normal denetimle zimmetin ortaya çıkarılması durumunda, nitelikli zimmetten söz edilemez. Dairemiz uygulamaları da bu yöndedir.
Somut olayda özetle, sanıkların yönetim kurulu başkanı ve muhasip üyesi oldukları kooperatifin parasını zimmetlerine geçirdikleri, gerçekte yapılmayan bir kısım giderlere ilişkin sahte belgeler düzenleyip kayıtlara işledikleri ve bu şekilde eylemlerini gizleyip nitelikli zimmet suçunu işledikleri iddiası ile kamu davası açılmıştır. Yargılama sırasında alınan ve hükme esas tutulan bilirkişiler kurulu raporuna göre suç tarihleri arasında kooperatifin toplam 362.007,91 TL geliri bulunmaktadır. Kooperatifin inşaat ve imalatları üzerinde yapılan tespitlere ve kayıtlara göre, 244.430,74 TL lik bölümü inşaatlara ilişkin olmak üzere toplam 268.800,10 TL harcama yapıldığı saptanmış ve aradaki 93.207,80 TL lik fark zimmet olarak kabul edilmiştir. Bu oluşa ve kabule göre inşaat ve imalat giderleri fazla gösterilerek zimmet eylemi gerçekleştirilmiş ve bunların değerlerinin belirlenip gelirle karşılaştırması yapılarak eylem ortaya çıkarılmıştır. Kooperatiflerin malları ve inşaatlarının incelenmesi ve değerinin tespit edilip gelirleriyle mukayese edilmesi daire dışı araştırma sayılamaz ve doğru sonuca ulaşmak için olağan denetim içerisinde de yapılması gereken bir kontrol işlemidir. İddianamelerde nitelikli zimmet sayılabilecek başka eylemlere yer verilmekle birlikte, sabit görülüp hükme esas alınan ve temyiz incelemesinin kapsamında olan zimmet tutarının tamamı bu yolla saptanmıştır. Sahte düzenlendiği ileri sürülen belgelerin incelenmesi veya başka kurumlarda araştırma yapılması yoluyla belirlenmiş ve mahkumiyete dayanak yapılmış zimmet kalemi bulunmamaktadır. Sahte olduğu ileri sürülen belgeler hükme esas alınan zimmeti gizlemeye yönelik sayılamaz ve buna elverişli aldatıcılıkta değildir.
Özetle, sanıkların temyiz kapsamı içerisinde kalan zimmet fıilerinin daire dışı araştırma, bilgi ve belgeye başvurulmadan kooperatif kayıtları ve daire içi sayılan imalatlarının karşılaştırılmasıyla belirlenmesi, düzenlenen sahte belgelerin zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya uygun aldatıcılıkta bulunmaması nedeniyle basit zimmet suçunu oluşturduğu, öngörülen ceza miktarına göre 765 sayılı TCK"nın 102/3 ve 104/2. maddelerinde belirlenen 15 yıllık asli ve ilaveli dava zamanaşımı süresinin suç ve inceleme tarihleri arasında gerçekleşmesi sebebiyle, açılan kamu davasının bu nedenle düşürülmesi gerektiği kanaatine varıldığından, sayın çoğunluğun görüşüne muhalif kalınmıştır.