Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK’nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre yapılan inceleme sonunda dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Hükmolunan cezaların süresine göre şartları bulunmadığından sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE,
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında da belirtildiği üzere, Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağının kabul edildiği gözetilerek; ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen ve aleyhine başka yeterli delil de bulunmayan sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, bylock kullanıcı olduğuna dair delilin suç vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı olarak ByLock tesbit ve değerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek, duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, Üye ..."in karşı oyu ve oyçokluğu, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde ön görülen ceza miktarı ve mevcut delil durumu ile bozma nedeni gözetilerek tutukluluk halinin devamına, 02.05.2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY:

Sayın çoğunluğun; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 E., 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 Esas, 2015/3 Karar sayılı ilamına atıf ve tespitler yapıldıktan sonra, “…ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen ve aleyhine başka yeterli delil de bulunmayan sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, bylock kullanıcı olduğuna dair delilin suç vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı olarak ByLock tesbit ve değerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek, duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra bir karar verilmesi” gerektiği şeklindeki eksik araştırmaya ilişkin bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.
Şöyle ki;
Polis memuru olarak görev yaptığı sırada KHK ile ihraç edilen sanık ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan başlatılan soruşturma sonunda kamu davası açılmış ve İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesince; sanığın örgüt içi gizli haberleşme programı olan Bylock programını 505…7361 numaralı hattı üzerinden kurduğu ve kullandığı, yine örgütün ByLock programının deşifre olmasından sonra kullanmış olduğu Eagle isimli uygulamayı satın alıp kullandığı, destekleyici delil olarak sanığın cep telefonunda örgüt liderine ait ses ve video kayıtlarını bulundurduğu, yan delil olarak da Bank Asya’da hesabının bulunduğu hükme dayanak yapılarak, sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğunun sabit olduğunun kabulü ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 esas, 2017/370 sayılı, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararlarında; ByLock’un örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespiti halinde tek başına mahkûmiyete yeterli olacağına, ayrıca ByLock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağına vurgu yapılmış, Dairemizin aynı kararında; ByLock iletişim sisteminde her kullanıcının kendisine ait bir adet tanımlı ve birbirinden farklı ID numarası olduğuna, sisteme girişte uygulamanın kullanıcıya kendisine özgü ve kimliği niteliğini taşıyan bir ID numarası verdiğine, ByLock uygulaması kurulduktan sonra kişiye otomatik olarak bir ID numarası tahsis ettiğinden dolayı benzer yapıdaki diğer anlık mesajlaşma uygulamaları gibi telefonun kişi listesi ile uygulamanın kişi listesinin senkronize olmadığına, ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri ID numarasını (kullanıcı kimliği), kullanıcı adlarını ve şifrelerini eklemeleri gerektiğine, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşmanın başlayabildiğine, bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma olanağı bulunmadığına, bu kurgu sayesinde uygulamanın, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkân verdiğine işaret edilmiştir.
Başka bir ifadeyle, kişi ByLock programını telefonuna kurduğunda ID numarası (kullanıcı kimliği) alacak, karşı tarafın da şifrenin yanında bu ID numarasını da eklemesi halinde ancak kişiler arasında mesajlaşma gerçekleşebilecektir.
Diğer taraftan;
Ceza muhakemesinde maddî gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak amaçlandığından, meydana gelen somut olayın ispatına yarayan her türlü vasıta delil olabilir ve hâkim bu vasıtalardan hangisini kabul edeceği hususunda takdir yetkisine sahiptir.
Bu nedenle maddî gerçeğe ulaşmak için her türlü delil kullanılabilir. Ancak suçun ispatı ve mahkûmiyet için yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edildiğinde hâkim kararını vermeli ve davayı gereksiz yere uzatmamalıdır.
Dolayısıyla ceza uyuşmazlığına konu olay hukuka uygun yolla elde edilmiş bir delille kesin olarak ispatlanıyorsa artık bunun şekli olarak başka bir delile ihtiyaç duymayacağı da ortadadır.
Somut olayda;
İzmir Emniyet Müdürlüğü TEM Şube Müdürlüğünce düzenlenen 02.11.2016 tarihli “Tutanak”ta sanığın ... nolu GSM hattı üzerinden ... USER ID numarasıyla; KOM Şube Müdürlüğünce gönderilen 23.01.2017, 24.01.2017 ve 01.02.2017 tarihli “Yeni ByLock Sorgu Sonucu” tutanaklarında da ... nolu GSM hattı üzerinden ... imei numaralı telefondan ilk tespit tarihi 20.08.2014 olmak üzere ByLock programını kullandığının,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Memur Suçları Soruşturma Bürosunun 18.01.2017 tarihli yazısıyla MİT tarafından Başsavcılığa gönderilen FETÖ/PDY mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen kapalı devre haberleşme programı olan ByLock programına ilişkin listede yapılan sorgulamada sanık ...’ın ByLock aboneliğinin bulunduğunun tespit edildiği bildirilerek ekinde gönderilen “ByLock Mesajlaşma Uygulaması”nda: ... ID numaralı ... isimli şahsın 27.08.2014 – 19.10.2014 tarihleri arasında 13 kez, ... ID numaralı kimliği belirsiz şahsın 17.10.2014, ... ID numaralı kimliği belirsiz şahsın ise 08.11.2014 tarihlerinde ... ID numaralı sanık ...’ı aradıklarının, ... ID numaralı sanık ...’ın da 27.08.2014 – 11.09.2014 tarihleri arasında 5 kez ... ID numaralı ..., 30.10.2014 tarihinde de 2 kez ... ID numaralı ... isimli şahısları aradığının belirtildiği,
Mahkemece UYAP üzerinden alınarak dosya içerisine konulan belgede ...’nın Elazığ E Tipi Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olduğunun görüldüğü,
BTK’dan 11.04.2017 tarihli yazı ekinde gönderilen numara/ imei kullanımı sorgusunda da 31.03.2015-31.03.2017 tarihleri arasında sanığın adına kayıtlı olan ... nolu GSM hattınınn ... imei numarasını kullandığının,
Keza 12.05.2017 tarihli yazısı ekinde gönderilen iletişimin tespiti GSM görüşme sorgu sonucunda da 10.08.2014 – 23.08.2014 tarihleri arasında aynı hat ve imei numarasının kullanıldığının bildirildiği,
16.08.2016 tarihli "İşyeri arama, Yakalama ve Muhafaza Altına Alma" tutanağında, sanığın üzerinde bulunan ... imei numaralı telefon ve bu telefonda takılı ... nolu GSM hattı ile 1 GB micro sd kartının muhafaza altına alındığının yazıldığı,
İzmir İl Emniyet Müdürlüğü TEM Şube müdürlüğünce gönderilen 21.02.2017 tarihli yazı ekindeki yine aynı tarihli “Export İnceleme ve Tespit Tutanağı”nda: ...’dan elde edilen General Mobile marka Discovery model, ... ve ... kasa imei, ... seri numaralı cep telefonu ve micro sd 1 gb ibareli hafıza kartı üzerinde yapılan incelemede; yüklü uygulamalar kısmının 45. sütununda 20.08.2014 satın alma tarihli Bylock uygulamasının olduğunun, ... mail adresine kayıtlı hesap kullanılarak ByLock isimli uygulamanın indirilmiş olabileceğinin görüldüğünün, ayrıca “Eagle” isimli uygulamaya ait veri kalıntılarının, yine bu uygulamaya ait olabileceği değerlendirilen silinmiş halde bulunan “Eagle Yedek” olarak isimlendirilmiş verinin, files dosyası içindeki videolarda Fetullah Gülen’e ait 240 ve 238 adlı 128 GB’lık ses kayıtları ile 131 ve 239 adlı 128 GB’lık sesi olmayan video kayıtlarının olduğunun tespit edildiği,
İzmir İl Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube müdürlüğünce gönderilen 19.12.2016 tarihli yazı ekindeki Adli Bilişim Büro amirliğince düzenlenen 18.12.2016 tarihli “Rapor”da: ...’dan elde edilen . model, ... ve ... kasa imei, ... seri numaralı cep telefonundan alınan adli kopya üzerinden yapılan incelemede; ByLock isimli uygulamanın “PlayStore” uygulama marketinde arandığına ilişkin kayıtların olduğunun, ByLocK isimli uygulamanın yüklü uygulamalar içerisinde bulunduğunun, …isimli veritabanı dosyalarına bakıldığında “...” mail adresine kayıtlı hesap kullanılarak ByLock isimli uygulamanın yüklenmiş olabileceğinin görüldüğünün, “Eagle” isimli uygulamaya ait veri kalıntılarının ve bu uygulamaya ait olabileceği değerlendirilen silinmiş halde bulunan “Eagle Yedek” olarak isimlendirilmiş verinin tespit edildiğinin yer aldığı,
Ayrıca bahse konu hususları gösterir ekran alıntılarının alındığı ve rapora yansıtılan ekran alıntılarından;
“Aranan Öğe” ekran alıntısında özetle;
“Zaman Damgası : 15.10.2014 19:21:35 (UTC+3)
Kaynak : Play Store
Değer : bylock”
“Yüklü Uygulama” ekran alıntısında özetle;
“Ad : ByLock: Chat & Call
Tanıtıcı : net.client.by.lock
Satın Alma Tarihi : 20.08.2014 21:20:35 (UTC+3)” ibarelerinin bulunduğu,
Nazara alındığında; örgüt mensuplarının iletişiminde kullandığı “Eagle” programını ve kriptolu iletişim ağı ByLock"u telefonuna kurduğu ve bu programı örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla .... USER ID numarası (kullanıcı kimliği) alarak kullandığı kovuşturma aşamasında toplanan delillerden anlaşılan sanığın atılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçu sübut bulmuş olup, mahkemece de hükme dayanak alınan bu deliller duruşmada okunarak, sanık ve müdafiine diyecekleri sorulmuş ve tartışması yapılmıştır.
Nitekim gerek yerel mahkeme gerekse istinaf mahkemesi kararlarında bu delillere dayanmışlardır.
Hukuka uygun yolla edinilen ve duruşmada okunarak tartışması yapılan bu somut deliller suçun sübutu açısından yeterli olduğundan; ByLock tespit ve değerlendirme raporu ile HIS (CGNAT) kayıtlarının getirtilmesinin sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının ispatlanmasında artık bir önemi bulunmamaktadır. Kaldı ki, tamamlanması istenilen bu işlem somut dosyada suç vasfını belirleyici de değildir. Bu nedenle getirtilerek okunması gerekmediği gibi, okunması halinde de sonuca etkili değildir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında tüm dosya kapsamı ve yerel mahkemenin hükme esas aldığı deliller birlikte değerlendirildiğinde;
Teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan ByLock"u kendisine ait 505...7361 nolu hattı ile .... IMEI nolu telefonuna ... USER ID numarası alarak kesin olarak kuran ve örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullanan, yine bu programın deşifre olmasından sonra örgüt mensuplarınca iletişimde kullanıldığı bilinen “Eagle” isimli programı telefonuna kuran ve kullanan sanığın silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı, bu nedenle; CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine ve diğer yönleri de yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA karar verilmesi gerektiği görüşüyle, sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmamaktayım.