Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : 3713 sayılı Kanunun 3/1, TCK’nın 314/2, 3713 sayılı
Kanunun 5, TCK’nın 62, 53, 58/6-9 ve 63. maddeleri
uyarınca verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin istinaf
başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK"nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE,
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere; ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.
ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanı bulunmamaktadır.
ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiği ve içeriğinin ne olduğu tespit edilebilmektedir. Bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlanıldığının belirlenmesi, kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir.
ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir.
ByLock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit üst veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez.
Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur.
Somut olayda; sanığın “Başka biri tarafından hattının takılı olduğu telefonuna ByLock yüklendiği ancak bu programı çalıştırmadığı ve hiç kullanmadığı” yönündeki beyanı ile birlikte yukarıda yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın Bylock programının telefonuna yüklü olduğu yönündeki beyanının suçun sübutu açısından yeterli olmayıp, ayrıca Dairemizce aranan “Sanığın örgütün talimatıyla ağa dahil olmak” ve “Gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanılmak” şeklindeki koşulların birlikte bulunduğunun teknik verilerle tespit edilmesinin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, istinaf aşamasından sonra dosyaya gönderildiği anlaşılan bylock tespit ve değerlendirme tutanağı, anılan tutanak içeriği ile HIS (CGNAT) kayıtları CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorularak değerlendirildikten sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebepten dolayı hükmün CMK"nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, bozma nedeni ve atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ile mevcut delil durumu gözetilerek tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına, Üye ...’in hükmün onanması gerektiğine dair karşı oyu ve oy çokluğuyla, 04.04.2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY:
Yerleşik yargısal uygulamalara göre, ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağında şüphe bulunmamaktadır.
Ancak, sayın çoğunluğun; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 Esas, 2015/3 Karar sayılı ilamına atıf ve ByLock iletişim sistemine ilişkin tespitler yapıldıktan sonra, “…Somut olayda; sanığın “Başka biri tarafından hattının takılı olduğu telefonuna Bylock yüklendiği ancak bu programı çalıştırmadığı ve hiç kullanmadığı” yönündeki beyanı ile birlikte yukarıda yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın Bylok programının telefonuna yüklü olduğu yönündeki beyanının suçun sübutu açısından yeterli olmayıp, ayrıca Dairemizce aranan “Sanığın örgütün talimatıyla ağa dahil olmak” ve “Gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanılmak” şeklindeki koşulların birlikte bulunduğunun teknik verilerle tespit edilmesinin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, istinaf aşamasından sonra dosyaya gönderildiği anlaşılan bylock tespit ve değerlendirme tutanağı, anılan tutanak içeriği ile HIS (CGNAT) kayıtları CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorularak değerlendirildikten sonra bir karar verilmesi” gerektiği yönündeki eksik araştırmaya ilişkin bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.
Şöyle ki;
Sanık ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan başlatılan soruşturma sonunda kamu davası açılmış ve Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesince; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Afyonkarahisar Kocatepe Üniversitesi ünitesi içerisinde yer aldığı, öğrencilik yıllarından itibaren örgüte ait yurt ve evlerde kaldığı, mezun olduktan sonra örgüte ait çeşitli kurumlarda görev yaptığı, örgütün kendi içerisinde kriptolu haberleşme programı olarak kullanılan ByLock programını kullandığı ve tevilli ikrarı hükme dayanak yapılarak, sanığın eylem ve faaliyetlerindeki süreklilik, çeşitlik ve yoğunluk durumu nazara alınarak FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ kurduğunun kabulü ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.
5271 sayılı CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı” 217. maddesi; “(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklindedir.
Delillerin, ceza uyuşmazlığını oluşturan olayın bir parçasını ispat edebilecek nitelikte ve elde edilebilir olması gerekir. CMK’nın 217/1. maddesinde belirtildiği üzere ulaşılamayacak ve dolayısıyla mahkemeye sunulamayacak değil, hukuka uygun yollardan elde edilmiş ve mahkemede tartışılabilir olmalıdır. Diğer taraftan CMK 217/2. maddesi kişiye yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebileceğini belirterek, bunun aksi durumda olanların hâkimin vicdani kanaatine ve hükme esas olamayacağını esasa bağlamıştır.
Ceza muhakemesinde maddî gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak amaçlandığından, meydana gelen somut olayın ispatına yarayan her türlü vasıta delil olabilir ve hâkim bu vasıtalardan hangisini kabul edeceği hususunda takdir yetkisine sahiptir.
Bu nedenle maddî gerçeğe ulaşmak için her türlü delil kullanılabilir. Ancak suçun ispatı ve mahkûmiyet için yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edildiğinde hâkim kararını vermeli ve davayı gereksiz yere uzatmamalıdır.
Dolayısıyla ceza uyuşmazlığına konu olay hukuka uygun yolla elde edilmiş bir delille kesin olarak ispatlanıyorsa artık bunun şekli olarak başka bir delile ihtiyaç duymayacağı da ortadadır.
Somut olayda; Afyonkarahisar Emniyet Müdürlüğü KOM şube müdürlüğünün 13.02.2017 tarihli tutanağı, 13.02.2017 ve 16.02.2017 tarihli yeni Bylock CBS sorgu sonucu ve 17.02.2017 tarihli ByLock sorgu tutanağında sanığın ByLock programını ...… nolu GSM hattı üzerinden ...… imei numaralı telefonundan ilk tespit tarihi 10.07.2015 olmak üzere kullandığı bildirilmiş; sanık, mahkemece hükme dayanak yapılan Sulh Ceza Hakimliğinde kendisine ait ve doğru olup tekrar ettiğini belirttiği müdafii huzurunda 28.09.2016 tarihli emniyetteki ifadesinde özetle; ortaokul ve liseyi “... ... cemaatine” ait Özel ... ortaokul ve lisesinde okuduğunu, 2008 yılında Atatürk Üniversitesi matematik bölümünü kazandığını, 2008 ve 2010 yılları arasında “... .. cemaatine” ait evlerde kaldığını, 2011 yılında eğitimini yarıda bıraktığını, 2013-2015 yılları arasında İstanbul’da dershanede stajyer öğretmen olarak çalıştığını, 2015 yılında Celal Bayar Üniversitesine yatay geçiş yaptığını, 2015 yılı Ağustos, Eylül ve Ekim aylarında bu yapıya ait ... ... Eğitim Derneğinde hizmetli olarak çalıştığını, 2015 yılında da KPSS ile Afyonkarahisar Kocatepe Üniversitesine şoför olarak atandığını, adına kayıtlı ...… nolu telefonu kendisinin kullandığını, ... Kültür Eğitim Derneği isimli işyerinin sahibi ... ...’un FETÖ/PDY üyesi olduğunu, 2015 yılının Ağustos ayının başlarında bu şahsın “senin ile bundan sonra buradan görüşeceğiz” diyerek kendisinin kullandığı hattın takılı olduğu Samsung S4 mini cep telefonuna ByLock programını yüklediğini, ancak çalıştıramadığını, bu programı hiç kullanmadığını, bu şahsın sorumluluğunda ve kontrolünde olan “cemaate” ait üç adet ev ve bir adet yurtlara bazen yemek bazen Pazar malzemesi götürdüğünü, 27.03.2017 tarihli duruşmada da özetle; üçbuçuk ay boyunca İzmir’de bir dernekte çalıştığını, oradaki şahsın kendi telefonundan mı attı yoksa internetten mi indirdi nasıl olduğunu bilmediğini, telefonuna ByLocku yüklediğini hatırladığını, telefonun kaldırmadığını yani kullanıma müsait olmadığını, birkaç defa çalıştırmaya çalıştıklarını, yüklemenin 2015 yılı Temmuz ayında olabileceğini, 2008-2010 yıllarında o dönemler dini bir cemaat olduğu düşüncesi ile “cemaat evlerinde” kaldığını, ama o derneğe girince ne olduğunu anlayabildiğini, bu yapının içinde bulunduğu için pişman olduğunu beyan etmiştir.
Mahkemece de hükme dayanak alınan bu deliller duruşmada okunarak sanık ve müdafiine diyecekleri sorulmuş ve tartışması yapılmıştır.
Görüldüğü üzere, sanık, birbirleriyle haberleşmek üzere telefonuna örgüt üyesi olduğunu bildiği kişi tarafından 2015 yılı Temmuz ayında Bylock yüklendiğini ve birkaç kez çalıştırmaya çalıştıklarını belirterek örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock"u telefonuna yükletip kullandığını da tevilli olarak ikrar etmiş olup ayrıca, suçun sübutu açısından belirleyici tek delil olmayıp, Ortaokul ve liseyi örgüte müzahir okullarda bitirdiği, daha sonra Erzurum’daki üniversite yıllarında bu yapıya ait evlerde kaldığı, 2015 yılında örgüte ait olduğunu bildiği dershanede çalıştığı, örgüte ait ev ve yurtların erzak ve malzemesini sağladığı nazara alındığında; sanığın örgüt hiyerarşisinde yer aldığı sabittir.
Hukuka uygun yolla edinilen, ikrarla teyit ve kabul edilen ve mahkemenin de hükme dayanak yaptığı bu somut deliller suçun sübutu açısından yeterlidir.
CMK"nın 217. maddesine aykırılıktan söz edilebilmesi için duruşmaya getirilmeyen ve huzurda tartışılmayan bir delilin hükme dayanak yapılması gerekir. Oysa gerek yerel mahkeme gerekse istinaf mahkemesi kararlarını istinaf aşamasından sonra dosyaya gönderilen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ile HIS (CGNAT) kayıtlarına dayandırmamıştır. Kaldı ki, temyiz aşamasında gelen bu tutanak ve kayıtlar somut dosyada suç vasfını ya da suçun sübutunu belirleyici değil, aksine Afyonkarahisar İl Emniyet Müdürlüğü KOM şube müdürlüğünce yapılan sorgulama sonucu sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna dair hazırlanan 13.02.2017 (iki adet), 16.02.2017 ile 17.02.2017 tarihli ByLock sorgu tutanaklarını ve mahkemenin kabulünü teyit edici niteliktedir. Dolayısıyla bu tutanak ve kayıtların sanığa atılı suçun kanıtlanmasında artık bir önemi de bulunmamaktadır. Bu nedenle CMK’nın 217. maddesi uyarınca okunması gerekmediği gibi, okunması halinde de sonuca etkili değildir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında tüm dosya kapsamı ve mahkemenin hükme esas aldığı deliller birlikte değerlendirildiğinde; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna ilişkin kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı, bu nedenle; CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddi ve hükmün ONANMASI görüşüyle, sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmamaktayım.