MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 19.03.2012 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talebi üzerine bozma ilamına uyularak yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 28.05.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, önalım hakkından kaynaklanan tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 29.04.2014 tarihli, 2014/725-5538 sayılı ilamıyla, mahkemece dava konusu 10513 ada 5 parselin imar uygulamasına esas kadastro parsellerine ait tapu kayıtlarının ve krokilerinin getirtilerek mahallinde uzman bilirkişi marifetiyle keşif yapılması, imar parselini oluşturan kadastro parsellerinin yerine uygulanması, imar parselinde paydaş olanların hisselerinin hangi kadastro parsellerinden geldiği ve kadastro parselleri üzerinde gecekonduların bulunup bulunmadığı, imar parseli üzerinde halen mevcut bulunan gecekonduların hangi kadastro parsel maliklerine, imar sonrasında da hangi imar parseli maliklerine ait olduğunun ismen belirlenmesi, kadastro parselleri ile imar parseli krokileri çakıştırılmak suretiyle kroki üzerinde gösterilecek şekilde imardan önceki kullanımın imardan sonra da devam edip etmediği konusunda bilirkişiden denetime elverişli rapor alınması, davalının duruşmada dinlenilen tanıkların da keşif mahallinde dinlenilerek taşınmazın kullanımına yönelik ayrıntılı bilgi ve görgüleri ile davacı ve davalının bayilerinin satışlardan önce taşınmazı fiili kullanım biçimleri de değerlendirilmek suretiyle davalının eylemli paylaşma savunması üzerinde durularak oluşacak sonuca göre bir karar vermek gerekir." gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılarak yargılama sonucu; davalının satın aldığı hissenin hissedarı olan ... ve . ... 2004 yılından beri taşınmaza bina yaparak 2004 yılından beri kullandığı binayı davalıya sattığı, yine ... ve..."den aldığı

taşınmazı hurdacı dükkanı olarak kullandığı, yine taşınmaz maliklerinden ..."nin evinin olduğu, ayrıca ..."nin evinin yol açılması nedeniyle yıkıldığı ve taşınmazda imardan önce herkes ev yaparak fiili taksimin yapıldığı, davacının da kendisine herhangi bir yeri olmayan hissedarın hissesini aldığı anlaşılmakla dava konusu taşınmazda fiili taksim bulunduğundan önalım hakkını kullanması iyi niyet kurallarıyla bağdaşmayacağı anlaşılmakla davacının davasının reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili her iki tarafın da eylemli kullandığı bir yerin olmadığı, eski hissedarların taşınmazın kullanım durumlarının bozmaya uygun olarak yeterince araştırılmadığı gerekçesiyle temyiz etmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Taşınmazı kullanan paydaşların paylarının tamamına karşılık gelen bir alanı kullanmaları da gerekmemekte olup, davacının ve davalıya pay satan eski paydaşların hukuken geçerli olmasa bile bir eylemli paylaşmasının söz konusu olup olmadığının tespiti önem taşır.
Somut uyuşmazlıkta, bozmaya uyulduğu halde gereği tam olarak yerine getirilememiştir. Davalının pay satın aldığı eski paydaşların yer kullandığı tespit edilmiştir ancak davacının pay satın aldığı ....ve murislerinin kullandıkları yer bulunup bulunmadığının açıkça tespit edilmesi gerekir.
Eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.07.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.