Danıştay Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2017/1689 Esas 2018/1760 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/1689
Karar No : 2018/1760
Temyiz Eden (Davacı) :
Vekili :
Karşı Taraf (Davalı) :
Vekili :
İstemin Özeti : … Bölge İdare Mahkemesi 9. İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti :Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Düşüncesi :Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce; dosyanın tekemmül ettiği anlaşılmakla yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; davacı şirkete ait (...... ) Dergisi'nin Eylül ve Kasım 2008 sayısında yer alan promosyon uygulamasının mevzuata aykırı olduğundan bahisle, 4077 sayılı Kanun kapsamında verilen ve yargı kararları ile kesinleşen idari para cezasının 6502 sayılı Kanun'la getirilen lehe düzenleme dikkate alınarak tahsili talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 11.08.2015 gün ve 19394046-404.04-9763594 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesince; dava konusu idari para cezalarının 01.07.2011 ve 04.07.2011 tarihli olduğu, idari para cezaların iptali istemi ile açılan davaların tüm yargısal süreçlerden geçerek kesinleşmiş olduğu, cezaların tahsiline yönelik ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davanın ise; … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği ve bu kararın da Danıştay Onbeşinci Dairesinin 03.06.2016 tarihli ve E:2016/1207, K:2016/4004 sayılı kararıyla onandığı, her ne kadar davacı şirkete para cezası verilmesine neden olan yasal düzenlemede davacı şirket lehine bir değişiklik yapılmış ise de; buna ilişkin işlemler yargı denetiminden geçmek suretiyle kesinleştiğinden ve kesinleşmiş bulunan idari para cezalarının düzeltilmesine yönelik herhangi bir işlem yapılmasına olanak bulunmadığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından …. İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının kaldırılması istemiyle yapılan istinaf başvurusu ise; istinaf istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddiaların İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı gerekçesiyle … İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Davacı tarafından, … İdare Mahkemesi 9. İdari Dava Dairesi kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Dava konusu işleme dayanak olan, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 11. maddesinde: "Süreli yayın kuruluşlarınca düzenlenen ve her ne amaç ve şekilde olursa olsun, bilet, kupon, iştirak numarası, oyun, çekiliş verilmesinin taahhüt edildiği durumlarda; kitap, dergi, ansiklopedi, afiş, bayrak, poster, sözlü veya görüntülü manyetik bant veya optik disk gibi süreli yayıncılık amaçlarına aykırı olmayan kültürel ürünler dışında hiçbir mal ya da hizmetin taahhüdü ve dağıtımı yapılamaz. Bu amaçla kampanya düzenlenmesi halinde, kampanya süresi altmış günü geçemez."; aynı Kanun'un 25. maddesinin 7. fıkrasında: "11 inci maddeye aykırı hareket edenlere onbin Türk Lirası idarî para cezası verilir. Aykırılık ülke düzeyinde yayım yapan süreli yayın aracılığı ile gerçekleşmişse, ceza yirmi katı olarak uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.
08/03/1995 gün ve 22221 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28/11/2013 gün ve 28835 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 86. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve 87. maddesi ile de bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren altı ay sonra yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
4077 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un süreli yayın kuruluşlarınca düzenlenen promosyon uygulamaları ile ilgili 53. maddesinin 1. fıkrasında: "Süreli yayın kuruluşlarınca düzenlenen ve her ne amaç ve şekilde olursa olsun, bilet, kupon, iştirak numarası, oyun, çekiliş ve benzeri yollarla süreli yayın dışında ikinci bir mal veya hizmetin verilmesinin taahhüt edildiği veya verildiği promosyon uygulamalarında, yönetmelikle belirlenen süreli yayıncılık amaçlarına uygun kültürel mal veya hizmetler dışında başka bir mal veya hizmet verilemez."; aynı maddenin 7. fıkrasında: "Promosyon uygulamalarına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir." hükmü ile süreli yayıncılık amaçlarına uygun kültürel mal veya hizmetlerin yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmıştır.
6502 sayılı Kanun'un 53. ve 84. maddelerine dayanılarak hazırlanan ve 18/06/2014 gün ve 29034 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Süreli Yayın Kuruluşlarınca Düzenlenen Promosyon Uygulamalarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinde, süreli yayıncılık amaçlarına uygun kültürel mal veya hizmetler bentler halinde sayılmak suretiyle belirlendikten sonra, sayılan bu mal veya hizmetlerin dışında herhangi bir mal veya hizmetin promosyon olarak verilemeyeceği kuralı getirilmiştir.
Söz konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 2. fıkrasında ise; süreli yayında yer alan reklamın parçası olan, süreli yayını birden fazla almayı gerektirmeyen, süreli yayının fiyatını arttırmayan ve tek kullanımlık olarak verilen ürünlerin promosyon uygulaması olarak değerlendirilmeyeceği düzenlemesine yer verilmiştir.
Buna göre; 28/05/2014 tarihinden önce yürürlükte bulunan ve dava konusu işleme uygulanan 4077 sayılı Kanun'un 11. maddesi 1. fıkrası uyarınca; kitap, dergi, ansiklopedi, afiş, bayrak, poster, sözlü veya görüntülü manyetik bant veya optik disk gibi süreli yayıncılık amaçlarına aykırı olmayan kültürel ürünler dışında hiçbir mal ya da hizmetin taahhüdü ve dağıtımının yapılamayacağı hüküm altına alınmışken ; 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat uyarınca süreli yayında yer alan reklamın parçası olan, süreli yayını birden fazla almayı gerektirmeyen, süreli yayının fiyatını arttırmayan ve tek kullanımlık olarak verilen ürünlerin promosyon uygulaması olarak değerlendirilmeyeceği belirtilmiştir. Bu çerçevede; sonradan yürürlüğe giren yukarıda anılan düzenlemelerin, davacının lehine bir durum ortaya çıkardığı anlaşılmaktadır.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 3. maddesinde; Kanun'un, idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin ise, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı hükmü yer almıştır.
Aynı Kanun'un 5. maddesinde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinde ise, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin sahibi olduğu (........) Dergisinin Eylül ve Kasım 2009 sayısında sırasıyla "saç güçlendirme serumu" ve "şeffaf ayakkabı kutusu"nun dergiyle birlikte verildiği, böylelikle süreli yayıncılık amaçlarına uygun olmayan ürün ve hizmet dağıtımı yapmak suretiyle o tarihte yürürlükte bulunan 4077 sayılı Kanun'un 11. maddesine aykırı hareket edildiği" gerekçesiyle, davalı idarece davacı şirkete her bir aykırılık için 200.000-TL olmak üzere toplam 400.000-TL idari para cezası verildiği, idari para cezası verilmesine ilişkin işlemlerin yargı denetiminden geçmek suretiyle kesinleştiği, sözkonusu idari para cezalarının tahsili amacıyla İstanbul Hisar Veraset ve Harçlar Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davanın … İdare Mahkemesinin 29.03.2013 tarih ve E:2012/288, K:2013/729 sayılı kararıyla reddedildiği, ancak yargısal sürecin henüz sona ermediği, söz konusu cezanın tahsil edilemediği, sonrasında 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 28/11/2013 tarihli ve 28835 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmesi üzerine davacı şirketin yeni Kanun'daki lehe olan düzenlemelerden faydalanma talebiyle 20.05.2015 tarihinde davalı idareye başvuruduğu, bu başvurunun dava konusu 11.08.2015 gün ve 19394046-404.04-9763594 sayılı işlemle reddedilmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İdari para cezalarında, ceza verilemesinin dayanağı kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması durumunda, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay'ın yerleşik kararları uyarınca ortaya çıkan yeni hukuki durumun dikkate alınması için İdareye başvurulması mümkündür. İdari cezalarda idare hukukundaki idari işlemlere ilişkin ilke ve kurallar yanında temel ceza hukuku güvenceleri de uygulama alanı bulduğundan, muhatabın lehine olan sonraki mevzuat değişikliğine uygun olmayan idari ceza her ne kadar tesis edildiği tarihteki mevzuata uygun olsa da, aynı fiili aynı şartlar altında işleyen iki kişiden birinin diğerine göre daha ağır bir ceza alması kamu vicdanına uygun olmayacaktır. Anayasa Mahkemesi, lehe kanun uygulaması ile ilgili olarak verdiği 15.10.2014 tarih ve E.2012/731 sayılı kararında; 4733 sayılı Kanun'a aykırı olarak sarmalık kıyılmış tütün satıldığı gerekçesi ile 19.04.2010 tarihinde verilen 5.723-TL idari para cezasının kesinleşmesinin ardından, henüz para cezası tahsil edilmeden, kanun hükmünde yapılan değişiklik ile belirtilen eylem nedeniyle verilen idari para cezasının …TL olarak belirlenmesi üzerine, lehe kanun hükmünün uygulanması talebiyle yapılan başvurunun reddi çerçevesinde yapılan bireysel başvuruda; 5326 sayılı Kabahatler Kanunu 5/1. maddesine göre; Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler açısından da uygulanacağını, kabahatler karşılığında öngörülen idari yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından derhal uygulama kuralının geçerli olmakla birlikte, "derhal uygulama" kuralının idari yaptırım kararının infazı yöntemi ile ilgili olduğunu, dolayısıyla infaz aşamasında da olsa, kabahat fiilinin unsurlarına veya yaptırımına yönelik lehe kanun değişikliklerinde, Anayasa'nın 38/1. maddesinde düzenlenen "kanunilik ilkesi"nin sonuçlarından biri olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 7/2. maddesinde yer alan "lehe kanunun geriye yürümesi" kuralının uygulanması gerektiği gerekçesi ile Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasının ihlal edildiğine karar vermiştir.
Öte yandan işbu dava konusu idari para cezalarının tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davada …. İdare Mahkemesi'nce verilen 29.03.2013 tarih ve … sayılı ret kararı, 6502 sayılı Kanun'un 53. maddesi ile getirilen lehe düzenleme ile davacı süreli yayın kuruluşuna verilen idari para cezasının konusunun kalmadığı gerekçesi ile Danıştay 15. Dairesinin 15.02.2018 tarih ve E:2016/10276, K:2018/1761 sayılı kararıyla bozulmuştur.
Bu durumda, idari para cezasının konusunu mevzuata uygun olmayan promosyon uygulamalarının oluşturduğu ve 18/06/2014 gün ve 29034 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Süreli Yayın Kuruluşlarınca Düzenlenen Promosyon Uygulamalarına İlişkin Yönetmelik uyarınca dava konusu ürünün promosyon uygulaması olarak kabul edilmeyeceği gözetildiğinde, davacı süreli yayın kuruluşuna verilen idari para cezasının konusu da ortadan kalktığından davacı lehine bir durum ortaya çıktığı açıktır. Davacı lehine olan bu durumun tahsil aşamasında dahi olsa uygulanması gerektiğinden dava konusu işlemde ve temyize konu mahkeme kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, … İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…; K:… sayılı kararının BOZULMASINA, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine, 15/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.