MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki asıl ve birleşen alacak davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen davanın aktif husumet nedeniyle reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davacılar vekili ile katılma yoluyla asıl davada davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Asıl davada davacı vekili, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, davalı arsa sahibince feshedildiğini, ancak arsa üzerindeki 185.375,00 TL değerindeki imalatın bedelinin ödenmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 100.000,00 TL"nin, akdin feshi tarihinden itibaren ticari faizi, bunun mümkün olmaması halinde yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Asıl davada davalı vekili, davacı yüklenicinin inşaatı süresinde bitirmemesi nedeniyle sözleşmenin müvekkilince feshedildiğini, davacıdan gecikme tazminatı ve icra takibine konu 80.000,00 TL asıl alacakları ve işlemiş faiz alacakları bulunduğunu, bunların takas ve mahsubu gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Birleşen davada davacı vekili, müvekkilinin yüklenici ..."tan 63.000,00 TL bedelle daire satın aldığını ve 34.500,00 TL"sini ödediğini, ancak yüklenici ve arsa sahibi davalının aralarındaki sözleşmeyi feshettiklerini, dairenin bu nedenle müvekkiline verilmediğini, yüklenicinin davalı arsa sahibinden 185.000,00 TL imalat bedeli alacağı bulunduğunu, müvekkilinin yükleniciden aldığı temliknameye dayalı olarak bu bedel üzerinde hak sahibi olduğunu ileri sürerek, 50.000,00 TL"nin davalıdan tahsilini istemiştir.
Birleşen davada davalı vekili, sözleşmede müvekkili arsa sahibine düşecek daireler teslim edilmeden yüklenicinin daire satışı yapmasının yasaklandığını, yüklenici edimlerini yerine getirmediğinden arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulü ile 100.000,00 TL"nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, birleşen davanın kısmen kabulü ile 50.000,00 TL"nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline dair verilen karar, asıl ve birleşen davada davalı arsa sahibi vekilinin temyizi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi"nin 03.05.2012 tarih ve 2011/2108 E., 2012/2975 K. sayılı ilamıyla, diğer temyiz itirazlarının reddi ile, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciye verilecek dairelerin arsa sahibinin muvafakatı alınmadan başkasına satılamayacağı hükmüne y
husumet yokluğu nedeniyle birleşen davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulünün doğru olmadığı; asıl davada davalı arsa sahibinin fesih tarihine kadarki kira alacağı ile icra takibine konu itiraza uğramayan senetli alacağının mahsubunu istediği, her ne kadar fesih halinde gecikmeye bağlı kira alacağının tahsili kural olarak talep edilmez ise de sözleşmede bunun aksinin kararlaştırıldığı, bu durumda davalı arsa sahibinin kira alacağı hesaplanıp davacı alacağından düşülmesi ve yine icra takibine konu senetli alacağının mahsubunun gerekip gerekmediği de incelenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; aralarındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi feshedildiğinden, tarafların sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre verdiklerini isteyebilecekleri, asıl davada davacı yüklenicinin yaptığı imalatın bedelinin toplam 185.375,00 TL olduğu, ancak eldeki davada 100.000,00 TL"nin tahsilini talep ettiği, asıl davada davalı arsa sahibinin inşaatın teslimi gereken 30.07.2008 tarihi ile 08.06.2009 fesih tarihi arasındaki dönem için 8.960,00 TL kira ve 350,93 TL işlemiş faiz olmak üzere 9.310,93 TL alacağı bulunduğu, ayrıca icra takibine konu senetli alacağının, 80.000,00 TL asıl alacak ve dava tarihine kadar işlemiş faizi 33.972,60 TL olmak üzere toplam 113.972,60 TL olduğu, söz konusu alacakların mahsubunun koşullarının oluştuğu gerekçesiyle, asıl davanın taleple bağlı kalınarak kabulüne, asıl davada davalı tarafın takas - mahsup talebinin kabulüne, Yargıtay bozma ilamında belirtilen gerekçelerle birleşen davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Kararı, asıl ve birleşen davada davacılar vekili ile katılma yoluyla asıl davada davalı vekili temyiz etmiştir.
1-Birleşen davada davacı ... vekilinin temyiz itirazları yönünden;
Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, birleşen davada davacı ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Asıl davada davalı vekilinin katılma yoluyla temyiz itirazlarına gelince;
Asıl dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi nedeniyle, davacı yüklenici tarafından arsa üzerine yapıldığı ileri sürülen imalatın bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
Takas ve mahsup talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi mümkündür. İlke olarak, takas def"i de diğer def"iler gibi cevap dilekçesinde süresinde ileri sürülmelidir. 10 günlük cevap süresinde ileri sürülmediği takdirde savunmanın genişletilmesi yasağı ile karşılaşabilir. Ancak, süresinde yapılmayan takas def"ine, HMK"nın açıkça muvafakat öngören 141/2. maddesinin yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce savunmanın genişletilmesine muvafakat edilmediği bildirilerek hemen karşı konulmadığı takdirde zımni olarak savunmanın genişletilmesine rıza gösterilmiş sayılır. Takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlardır. Mahsupta, birbirinden ayrı ve bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup, alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi, ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Takasta ise, birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır. Ayrıca takas edilecek alacakların muaccel, dava edilebilir olması ve takas hakkının kanunla veya tarafların yapmış olduğu sözleşmeyle ortadan kaldırılmamış olması gerekir. Bu alacak sahiplerinden her biri takas ileri sürebileceği gibi, bu yola gitmeksizin alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. .../...
Takas savunmasında bulunan taraf hem kendi, hem de karşı tarafın alacağını ortadan kaldırmayı istediğinden, her iki alacak üzerinde de etkin olur. Bu niteliği ile takas bir inşai haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da def"i olmayıp, bir itirazdır. (YHGK"nın 24.05.1950 gün ve 74 E., 31 K. sayılı ilamı bu yöndedir.) Örnek vermek gerekir ise, bir alacak davasında, davalı kendisinin de bir başka ilişkiden dolayı alacaklı olduğunu savunuyorsa bu bir takas savunmasıdır. Buna karşın, haksız mal edinme iddiasına dayalı bir geri alma davasında, davalı indirimi gerekli bir kısım giderleri olduğunu, ya da TBK"nın 227/2. ve 475/2. maddelerinde olduğu gibi, bir indirim yapılması gereğini savunursa, yapılması gereken iş mahsuptur.
Somut olayda, asıl davada davalı arsa sahibinin, davacıdan gecikme tazminatı alacağı bulunduğuna yönelik savunması mahsup itirazı, Bolu 1. İcra Müdürlüğü"nün 2009/5561 E. sayılı dosyasında takibe konu itiraza uğramayan senetli alacağı bulunduğuna yönelik savunması ise takas def"i niteliğindedir.
Bu durumda mahkemece, asıl davada davalının takasını istediği alacağının, bu miktarda davacı alacağın ortadan kaldırıldığı, mahsubunun istediği alacağının da davacı alacağından indirilmesi gerektiği, sonuç olarak, asıl davada davacının dava konusu yaptığı miktar itibariyle asıl davada davalıdan herhangi bir alacağı bulunmadığı anlaşıldığından, takas ve mahsup sebebiyle asıl davanın reddine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin asıl davada davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesi gerekirken, HMK"nın 297/2. maddesi hükmüne aykırı olarak infazda tereddüt uyandıracak şekilde hem asıl davanın kabulüne, hem de takas-mahsup talebinin kabulüne ve asıl davada davalının yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasına karar verilmesi doğru olmamıştır.
3-Asıl davada davacı ... vekilinin temyiz itirazlarına gelince;
Bozma nedenine göre, asıl davada davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davacı ... vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı vekilinin katılma yoluyla temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl davada davalı yararına BOZULMASINA, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, birleşen davada davacı ..."dan alınması gereken harç peşin olarak yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, katılma yoluyla asıl davada davalı ... ile asıl davada davacı ..."ın peşin harçlarının istek halinde iadelerine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.04.2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
Asıl davada davacı ... 31.12.2009 tarihli dava dilekçesinde; davalı ile yaptığı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin davalı tarafça tek taraflı olarak fesh edilmesi nedeniyle kendisince yapılan inşaat bedelinden şimdilik 100.000,00 TL’nin sözleşmenin feshi tarihinden itibaren tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme bozmadan sonra yaptığı yargılama neticesinde; Davacının toplam 185.375,00 TL imalat bedeli alacağının olduğunu tespit etmiştir. Davalının ise, 9.310,93 TL kira alacağı ve Bolu 1. İcra Dairesinin 2009/5561 Esas sayılı dosyasında kesinleşmiş 118.652,05 TL takip alacağının bulunduğunu tespit ederek; davalının her iki alacağının davacının talebinden fazla olması nedeniyle; davacının davasının kabulüne keza davalının takas ve mahsup talebinin kabulüne, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair karar vermiştir.
Sayın heyet çoğunluğunun davanın esası ile ilgili görüşüne aynen katılıyorum. Ancak davalının takas def’i nedeniyle davanın reddedilecek olmasından dolayı yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Şöyle ki;
HMK’nın 326. maddesinde “Yargılama giderlerinin aleyhine hüküm kurulandan alınacağı, davada kısmi haklılık durumunda ise, yargılama giderlerinin haklılık oranına göre paylaştırılacağı belirtilmiştir. Bu hükümden de anlaşılacağı gibi yargılama giderlerinden sorumlu tutulma kusur oranına değil, haklılık oranına göre paylaştırılmalıdır.
Davalının icra dosyasındaki alacağının bu davada ileri sürülmesi TBK’nın 139. maddesi gereğince takas def’i niteliğindedir. Takas def’inin ileri sürülmesi bozucu yenilik doğuran bir haktır. TBK’nın 143/1. fıkrasında takas iradesinin alacaklıya bildirilmesi ile gerçekleşir. Bu durumda her iki borç takas edilebilecekleri anda daha az olan borç tutarında sona erer. Alacaklardan birinin çekişmeli olması takas ileri sürülmesine engel değildir.
Davacının imalat bedeli için dava açtığı tarihten hüküm verilinceye kadar dava açmada ve devam ettirmede HAKSIZ olduğu söylenemez. Davacının imalat alacağının varlığı hükümle birlikte hukuki varlık kazanmıştır. Davalının takas def’i, TBK’nın 143/1. fıkrası gereğince davacının alacağının ilama bağlanması anında, yani hükümle netice doğurmuştur. Hal böyle olunca, somut olayda davanın takas def’i nedeniyle reddedilmesinde davacının haksız olduğu söylenemez. Asıl davanın reddedilecek olması haksızlık nedeniyle değil TBK’nın 143/1. fıkrasından kaynaklanmaktadır. Öte yandan davalının takas def’i ileri sürmesi de Kanundan kaynaklanan bir hakkın ileri sürülmesinden ibarettir.
Davalı yargılama aşamasında davacının açtığı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Bu talebe rağmen mahkeme, taleple bağlı kalarak davacı alacağının 100.000,00 TL’lik kısmını kabul etmiştir. Davalı kabul edilen bu kısmın reddini talep etmekle “haksız duruma” düştüğünden bu kısımla ilgili yargılama giderlerinden ve vekalet ücretinden sorumlu tutulması gerekir.
Aynı zamanda, davalının Kanundan kaynaklanan takas defi’ni ileri sürmesine asıl davacı karşı koymasına rağmen, takas defi Kanuna uygun bulunduğundan, asıl davacı takas defi’nin reddine karar verilmesini talep etmekle “haksız itiraz” nedeniyle vekalet ücreti ve bu kısımla ilgili yargılama giderinden sorumlu tutulması gerekeceği kanaatindeyim. Bu nedenle sayın heyet çoğunluğunun “… yargılama giderleri ve vekalet ücretinin sadece davacı tarafa yükletilmesi gerekir.” görüşüne katılmıyorum. 20.04.2015