MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 01/09/2008 tarihinde öğretmen olarak çalışmaya başladığını, son olarak 01/09/2012 tarihli iş sözleşmesiyle haftalık 15 saat ders karşılığı dip ücret olarak 1.950,00 TL, haftalık 15 saati aşan ders saatinin ücretinin 8,50 TL olarak belirlendiğini, haftalık ortalama 30-35 saat derse girerek 2.800,00 TL net ücretle çalıştığını, 2013-2014 eğitim döneminde davalı okul temsilcilerinin davacıyı okula çağırıp okulda çalıştırmak istemediklerini, bağlı dershanede çalışabileceği, çalışma şartlarının değiştirilip ücretinin düşürüleceğini belirttiklerini, davacının bu teklifi kabul etmediğini bildirip, ısrarla kabul etmesi istenmekle, noter aracılığıyla gönderilen ihtarnameyle iş akdinin haklı olarak feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, ücretin düşürüleceği iddiasının dayanıksız olduğunu, görev yeri değiştirilen ilk öğretmenin davacı olmadığını, davacının yeni görevlendirmeyi kabul etmeyip devamsızlık yaptığını, son ücretinin içinde ek ders ücreti olmayan 2.362,31 TL olduğunu ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1. Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. Taraflar arasında kıdem tazminatının hesaplanmasında esas alınan ücret ve kıdem tazminatının hesaplanması hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut olayda, davacı taban ücretinin 1.950,00 TL olduğunu, ek ders ücreti dahil aylık 2.800 TL aldığını beyan etmiş olup mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı beyanı doğrultusunda aylık net 2.800 TL, brüt 3.911,00 TL aldığı, giydirilmiş ücretin ise 4.223,16 TL olduğu kabul edilmek suretiyle kıdem tazminatı hesaplanmıştır. Davalı tarafından dosyaya ibraz edilen taraflar arasındaki 01.09.2012 tarihli iş sözleşmesinde, davacı öğretmene haftada 15 saat ders karşılığı olmak üzere aylık 1.950,00 TL ve haftalık ders programı çerçevesinde daha fazla sayıda derse girmesi halinde saati 8,50 TL olmak üzere ek ders ücreti ödeneceği kararlaştırılmıştır. Bu miktar davalının da kabulündedir. Her ne kadar iş bu sözleşmede haftalık ders saati bildirilmemiş ise de, davalı tarafından dosyaya sunulan, ilçe milli eğitim müdürlüğüne bildirilen ve 0davacı imzasını taşıyan diğer iş sözleşmesi formlarında haftalık ders saatinin 30 saat olarak kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Davacının haftalık 30 saat ders yaptığı, bunun 15 saatinin ek ders olduğu, davacının eğitim öğretim faaliyetlerinin yoğun olduğu Ocak-Haziran aylarında ek ders yaptığı ve ek ders saat ücretinin sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde 8,5 TL olduğu kabul edilerek ek ders ücreti hesaplanmalı, bulunan miktar sözleşmenin Ağustos ayında feshedildiği dikkate alınarak 8"e bölünmek suretiyle taban miktara eklenerek davacınn aylık ücreti belirlenmelidir. Son dönem ücretine ek ders ücretinin dahil edilmesi ve dosya kapsamında yer alan davacı imzasını taşıyan yazılı belgeler dikkate alınmaksızın salt davacı beyanına göre hesaplama yapılması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Kabule göre de;
Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.
Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret, işçinin brüt ücretidir. O halde, kıdem tazminatı, işçinin fiilen eline geçen ücreti üzerinden değil, sigorta primi, vergi sendika aidatı gibi kesintiler yapılmaksızın belirlenen brüt ücret gözönünde tutularak hesaplanır.
4857 sayılı İş Kanunu"nun 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden mülga 1475 sayılı İş Kanunu"nun 14. maddesinde, “toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez” şeklinde kurala yer verilmiştir. Belirtilen üst sınır, “genel tavan” olarak adlandırılabilir. En yüksek devlet memuru da Başbakanlık Müsteşarı olduğundan genel tavan, bu görevdeki kişinin emekliliği halinde Emekli Sandığınca ödenecek olan bir yıllık ikramiye oranını geçemeyecektir.
Genel tavan, iş sözleşmesinin feshedildiği andaki tavandır. Önelli fesih halinde önelin son bulduğu tarih tavanın tespitinde dikkate alınır. İstirahat raporu içinde iş sözleşmesinin işverence feshi halinde ise, rapor bitimi tarihi feshin yapıldığı tarih sayılacağından, bu tarihteki tavan gözetilmelidir. İşverence ihbar öneli tanınmaksızın işçinin iş sözleşmesinin feshine rağmen ihbar tazminatının ödenmemiş olması durumunda, önel süresi içinde meydana gelen tavan artışından işçinin yararlanabileceği Dairemizce kabul edilmektedir.
Somut olayda iş sözleşmesi 29.08.2013 tarihinde feshedilmiştir. Bu tarih itibariyle kıdem tazminatı tavanı 3.254,44 TL"dir. Kıdem tazminatı tavanın aşılamayacağı emredici kuraldır. Davacının brüt 4.223,16 TL ücret aldığı kabulü ile fesih tarihi itibari ile tespit edilen kıdem tazminatı tavanı aşılarak hesaplama yapılması hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.