Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 62, 53, 58/9. maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Ayrıntıları Dairemizin 29.11.2017 tarih ve 2017/2257 Esas 2017/5509 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere;
Ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan müdafii, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder (CMK 2/1-c maddesi). Müdafiilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. Ülkemizde kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafiilik sistemi geçerli olmakla birlikte, yeni CMK zorunlu müdafiilik sisteminin uygulama alanını genişletmiştir.
Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiinin yardımından yararlanabilir. Müdafiiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafii görevlendirilir. Bu hâller isteğe bağlı müdafiiliktir.
Kanunumuz bazı hâllerde ise zorunlu müdafiiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine birçok kez gelmiştir. Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere “1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafiilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafiilik sistemini getirmişken, 5271 sayılı CMK zorunlu müdafiilik sistemini önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK"ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK 74/2. maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK 204/1. maddesi) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK 247/4. maddesi) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.”
Tutuklamaya sevk edilen ya da tutuklu olarak yargılanan şüpheli veya sanığa tayin edilmesi gereken müdafii, “zorunlu müdafii” statüsünde midir, yoksa temyiz kapsamında denetlenemeyecek, adil yargılama kapsamı dışında, tutuklamaya ilişkin koruma tedbiri olarak mı değerlendirilmelidir? Bu soruyu sağlıklı şekilde cevaplandırabilmek için, yasal düzenlemeler ve taraf olduğumuz sözleşmelerdeki hükümler, uygulama ile doktrin açısından konunun irdelenmesi gereklidir.
Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, ...görülmesini isteme hakkına sahiptir” denilerek teminat altına alınmıştır.
Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak, eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafii yardımından yararlanma ve bir müdafii tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafii yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez.
Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılması imkânını sağlayan müdafii yardımından yararlanma hakkı, aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, Başvuru No: 8398/78, 25/4/1983).
Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov-Bulgaristan, Başvuru No: 68020/01, 28 Subat 2008).
Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Dayanan/Türkiye davası, Başvuru No:7377/03).
Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafii yardımından yararlanmaktan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, Başvuru No: 36391/02, 27/11/2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, Başvuru No: 32432/96, 27/3/2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Talat Tunç/Türkiye Davası, Başvuru No: 32432/96, 27/3/2007).
Bu cümleden olarak kanun koyucu, bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından resen bir müdafii atanması gerektiğini 5271 sayılı CMK"da tahdidi olarak düzenlemiştir.
CMK"nın 101/3. maddesindeki zorunlu müdafiiliğin hukuki niteliği hakkında doktrindeki bir kısım görüşlere aşağıda yer verilmiştir.
Kanunda kendisini suçlayıcı ifade vermeme hakkını kullanabilmesini sağlayan en önemli güvence, müdafiiden yararlanma hakkıdır. Gözaltında müdafiinin yardımından yararlanamayan sanığın kendisini suçlayıcı ifadesi aleyhine delil olarak kullanılamaz (Osman Doğru-Atilla Nalbant İHAS, 2012 baskı, syf. 864).
Mecburi müdafiilik hallerinden olan tutuklama yargılaması, müdafiisiz yapılamaz (CMK 101/3. maddesi). Ayrıca CMK"nın 102. maddesinde öngörülen tutukluluğu uzatma kararları, Cumhuriyet savcısının şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilir (CMK 102/3. maddesi) (Ünver/Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku 3. Baskı syf. 222).
Savunma; toplumun, suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasını gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından(CMK 150/2 maddesi) ve gözlem altına almada (CMK 74/2. maddesi) kabul edilmiş olan mecburi müdafiiliği, yerinde bir şekilde genişletmiştir (CMK 101/3, 150/3 maddesi) (Yenisey/Nuhoğlu, CMK. 4. baskı, syf. 202) (Aynı doğrultuda Kunter, Yenisey/Nuhoğlu CMH. 18. baskı, syf. 415).
Kanun koyucu, belli durumlarda müdafii mecburiyeti öngörmüştür. Bu hâllerde müdafiinin işlemlerde hazır bulunması adalet gereğidir. Şu hâllerde müdafii mecburiyeti bulunmaktadır:
Sanığın/şüphelinin tutuklanma talebiyle sorguya sevk edilmesinde (CMK 91/7, 101/3. maddeleri) istemine bakılmaksızın barodan müdafii görevlendirilmesi istenir (Centel/Zafer CMK. 14. baskı, syf. 200).
Kanunun çeşitli hükümlerinde, genel nitelikteki bu hükümden başka sadece belli işlemler bakımından geçerli olmak üzere zorunlu müdafiilik söz konusu olmaktadır (Örneğin: CMK 74/2, 91/7, 101/3, 204, 244/4, 247/3 maddeleri). Bu hâllerde zorunlu müdafiilik için söz konusu olan genel şartlar aranmayacaktır. Başka bir deyişle şüpheli veya sanığın yaşı, zihni veya fiziki durumu, suçun cezası ve miktarı ne olursa olsun müdafii görevlendirilecektir (Cumhur Şahin, CMUH. 1. cilt, 7. baskı, syf. 197).
Soruşturma ve kovuşturma evresinde tutuklama talep edilmesi halinde müdafiilik zorunludur (Vahit Bıçak, Suç Muhakemesi Hukuku, 3. baskı, syf. 191).
Görüldüğü üzere doktrinde, soruşturma sırasında tutuklamaya sevkte ve kovuşturma aşamasında tutuklu olarak yargılamadaki müdafii zorunluluğu, ceza süresi gibi diğer koşulların varlığına bağlı bulunmadığında ittifak edilmiştir.
Usul Hukukumuzda, tutuklu bulunan şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında salıverilmesini isteyebilir (CMK 104/1. maddesi). Talep olmasa dahi soruşturma evresinde en geç otuzar günlük süreler halinde tutukluluk halinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda karar verilir. Kovuşturma evresinde ise, hakim veya mahkeme tarafından her oturumda veya koşullar gerektiğinde oturumlar arasında ya da birinci fıkrada öngörülen otuz günlük süre içinde re"sen karar verilir (CMK 108. maddesi). Diğer taraftan tutuklulukta geçecek azami süreler CMK"nın 102. maddesinde gösterilmiş olup, uzatma kararı Cumhuriyet savcısının, şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilecektir. Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere, sadece soruşturmada değil kovuşturma aşamasında da müdafiinin bulunması ve tutukluluk hususunda görüşünün alınması zorunluluğuna işaret edilmiştir. Zira gözlem altına alınma ve tutuklamaya sevk gibi özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması tehlikesinin doğduğu anlarda müdafii zorunluluğuna işaret eden kanun koyucunun, tehlike gerçekleşip şüpheli veya sanığın tutuklanmasından sonra müdafii gerekmez düşüncesiyle hareket ettiğinin kabulüne olanak yoktur.
CMK"nın 188/1. maddesinde "Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve Kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hâllerde müdafiinin hazır bulanması şarttır" şeklinde duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafiiyi" mahkeme heyetinden saymıştır.
CMK"nın 289. maddesinin 1. fıkrasının a ve e bentlerinde, hukuka kesin aykırılık hâlleri içinde "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar, temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da, resen incelenecektir (CMK 289/1. maddesi).
Bu açıklamalar doğrultusunda, somut olayda;
Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan CMK"nın 101/3. maddesi gereğince tutuklamaya sevk edilen ve tutuklu olarak yargılanan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK"nın 156. maddesi gereğince resen müdafii görevlendirilmeyerek bulunduğu hâl nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafiinin hukuki yardımından yararlandırılmadan yapılan yargılamada, sorgusu tespit edilip hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması suretiyle, yukarıda izah edilen mevzuat hükümleri ile CMK"nın 101/3, 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi,
Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün öncelikle bu sebepten dolayı üye ..."ın hükmün onanması gerektiğine dair karşı oyu ve oyçokluğuyla CMK"nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, suçun vasıf ve mahiyeti, verilen ceza miktarı ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alındığında, sanığın tutukluluk halinin devamına, 07.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY:
Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan TCK"nın 314/2, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Sanık hakkında mahkumiyet hükmü Anayasanın 36/1, AİHS 6/1-3-c, CMK 101/3, 102, 104/1, 108, 188/1, 289/1. maddeleri ve Dairemizin 14.11.2017 tarih 2017/1824-2017/5384 sayılı kararına vurgu yapılarak 5271 sayılı CMK"nın 101/3. maddesi gereğince tutuklamaya sevk edilerek tutuklanan, tutuklu olarak yargılanan ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa 156. maddesi gereğince resen müdafii görevlendirilmeyerek bulunduğu hal nedeniyle delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibarıyla çekişmeli yargılamanın gereği olan silahların eşitliği ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde adaletin selameti açısından gerekli olan müdafiinin hukuki yardımından yararlandırılmadan, yapılan yargılamada, sorgusu tespit edilip hüküm kurularak savunma hakkının kısıtlanması suretiyle CMK"nın 101/3, 188/1, 289/1 a-e maddelerine muhalefet edildiği gerekçesi ile bozulmuştur.
Öncelikle sanık, müdafii olmadan yargılama yapılarak hüküm kurulmasını temyiz nedeni olarak ileri sürmemiştir. Temyiz konusu yapılmayan bu hususun temyizen incelenip incelenemeyeceği dolayısı ile bozma konusu yapılıp yapılamayacağı CMK"nın 288 ve 294. maddeleri kapsamında ön sorun olarak çözülmesi gereklidir.
Zira temyize konu hüküm istinaf kanun yolundan geçerek temyiz edilmiş hükümlerden olup CMK"nın 288. maddesi "Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır." ve CMK"nın 294. maddesi ""temyiz eden hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir."" Amir hükmlerine göre usul hukukunu ilgilendiren bir sorun karşımıza çıkmaktadır.
CMK"nın 288. maddesi uyarınca temyiz dilekçesinde gösterilen bir temyiz nedeni ile hükmün bozulması halinde 302/3 kapsamında diğer hukuka aykırılık hallerinin ilamda gösterilebileceği nazara alındığında, temyiz dilekçesinde gösterilmeyen bir hususta CMK"nın 289. maddesinde yazılı hususlar dışında bir incelemesi yapılmadan diğer temyiz nedenlerinin incelenmesi sırasında saptanan hukuka aykırılıkların ilamda gösterilebileceği kabul etmek gerekecektir.
Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesi sonrasında temyiz incelemesinin kapsam ve koşulları hususunda yerleşik uygulama ve içtihatları bulunmayan Yargıtay içtihatlarının oluşumuna ışık tutabilecek Alman Yargıtay"ının yerleşik içtihatlarından faydalanılması imkan dahilindedir.
Kısaca ve özetle; temyiz nedeni, temyiz dilekçesinde ne kadar somut yazılması gerekir ki CMK"nın 288. maddesi kapsamında temyiz nedeni var kabul edilerek temyizen incelenebilsin? Bu sorunun cevabını Alman Yargıtayı uygulamalarında bulmak mümkündür.
Anılan mahkeme içtihatlarına göre temyiz nedenlerinin usul hukuku yönünden son derece somut olarak gösterilmesi beklenirken, maddi hukuka ilişkin temyiz nedenlerinin soyut ve genel ibarelerle gösterilmesinin yeterli kabul edildiği anlaşılmaktadır.
Doğrudan bu hususa ilişkin temyiz nedeni gösterilmese bile CMK"nın 289. maddesi yönünden resen inceleme yapılacağı düşüncesine ilişkin sayın çoğunlukla görüş ayrılığımız yoktur. Ancak aşağıda açıklanacağı üzere zorunlu müdafiilik sisteminin somut olayda koşullarının bulunmaması nedeniyle mahkemenin teşekkülü
yönünden hukuka aykırılıktan bahsedilemeyeceği cihetle CMK"nın 289/1-a-e maddesi uyarınca temyiz nedeni yapılmamış olsa bile temyizen incelenebileceği yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmak mümkün değildir.
Somut olayda sanığın müdafii bulunmadan hakkında hüküm kurulduğuna ve bu nedenle somut olarak tutuklu yargılanması ve müdafiinin bulunmaması nedeniyle hangi delillere erişemediğine ilişkin somut bir temyiz nedeni yoktur. Temyiz nedeni bulunmadığı için hüküm bu yönü itibariyle temyizen incelenemez. Bu nedenle de sayın çoğunluğun bozma kararı yerinde değildir.
Velev ki, temyizen incelenebileceğini kabul etsek bile;
Sayın çoğunluk bozma nedenine CMK"nın soruşturmaya ilişkin 101/3, 188/1, 289/1-a-e Anayasa 36/1, AİHS 6. maddelerini esas alınmakla birlikte bozma gerekçesinde yine Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararını da vurgulamıştır.
Öncelikle sanığa isnat edilen suçun kovuşturma aşamasında müdafii bulundurma zorunluluğunu düzenleyen CMK"nın 150/3 maddesi kapsamında olup olmadığı; tutuklamaya sevkte müdafii bulundurma zorunluluğuna temas eden CMK"nın 101/3 ve mahkemenin teşekkülüne ilişkin 188/1 maddeleri ile Anayasa 36 ve AİHS 6. maddeleri kapsamında değerlendirmesinin yapılması ve bu hususların hangi kanun yolu ile denetleneceğinin tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
CMK"ya göre ceza soruşturma ve kovuşturmasında kural olarak her sanık müdafii yardımından yararlanabilir, istemi halinde kendisine Barodan müdafii atanması zorunludur. CMK"nın 147. maddesine göre savunması öncesinde sanığa bu hakkı hatırlatılmış, sanık müdafii istemeden savunmasını yapacağını beyan etmiştir. Bu hak hatırlatılmadan savunmasının alınması bizatihi bozma nedenidir. Somut olayda bu durum söz konusu değildir.
Yine mevzuatımızda CMK"nın 150/3 maddesi duruşmada müdafii bulundurulmasını sanığın iradesine bırakmayan emredici bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. CMK"nın 150/3 maddesi alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istem aranmaksızın müdafii görevlendirileceğini hüküm altına almıştır.
Sanığa atılı suç, TCK"nın 314/2 maddesinde yazılı silahlı terör örgütüne üye olma suçudur. Beş yıldan on yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. 5560 sayılı Kanunun 21. maddesi ile CMK"nın 150. maddesinde yapılan değişiklikten sonra silahlı örgüt üyesi olmak suçundan yapılan yargılamada sanık istemi dışında müdafii bulunmasının zorunlu olmadığı gerek Yargıtay 9. Ceza Dairesi gerekse Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından kabul edilmiştir.
Hemen ifade etmek gerekir ki silahlı terör örgütü üyeliği suçunun zorunlu müdafiilik kapsamında suçlardan olduğu yönünde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine konu Yargıtay Ceza Genel Kurulunda tartışılmış ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 gün ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun CMK"nın 150/3 maddesi kapsamında zorunlu müdafii bulundurmayı gerektiren suçlardan olmadığına karar verilmiştir.
Suça sürüklenen çocuklar dışında silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle sanıklar hakkında 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi ile her halde ½ oranında artırım yapılmasına rağmen, bu suça ilişkin Yargıtay içtihatları bu yönde şekillenmiş olup uygulama aynen devam etmektedir.
Zaten sayın çoğunluğun bozma nedeni doğrudan CMK"nın 150/3 maddesine dayanmamaktadır.
Mevzuatımızda müdafii tayininin sanık ya da şüphelinin iradesine bırakılmayıp zorunlu görüldüğü haller CMK"nın 150/2 maddesinde şüpheli veya sanığın çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır dilsiz olması; CMK"nın 74/2 maddesinde resmi kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınma kararı; CMK"nın 101/3 maddesinde tutuklama talebiyle mahkemeye sevk; CMK"nın 204/1 davranışları nedeniyle hazır bulundurulmasının duruşmanın düzenli yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması ve CMK"nın 247/4 maddesinde yazılı kaçak sanık hakkında duruşma yapılmasında isteme bakılmaksızın müdafii görevlendirilme zorunluluğu bulunduğu anlaşılmaktadır.
Somut olayda CMK"nın 150/2, 74/2, 204/1, 247/4 maddeleri söz konusu değildir.
O halde sayın çoğunluğun bozmaya esas aldığı anlaşılan CMK"nın 101/3 maddesinin irdelenmesi gerekecektir.
CMK"nın 101. maddesinin başlığı "Tutuklama Kararı"dır. Tutuklamanın safahatını düzenler. Müdafii zorunluluğunu düzenleyen CMK"nın 101/3. maddesi "tutuklama istenildiğinde şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafii yardımından yararlanır" hükmünü amirdir. Yani gerek soruşturmada gerekse kovuşturmada tutuklama kararı istenildiğinde mutlaka şüpheli veya sanığa müdafii tayin zorunluluğuna işaret etmektedir. İsteme bakılmaz. Somut olayda sanığın ilk tutuklanması aşamasında kendisine müdafii atanmamıştır.
Maddede tutukluluğun devamı kararlarına ilişkin düzenleme getirildiği halde tutukluluğun devamı kararlarında müdafii zorunluluğuna işaret edilmemiştir. Bu konu doktrinde de tartışılmaktadır. Ancak hakim görüş tutukluluğun devamı kararlarında müdafii bulunmasının ihtiyari olduğu yönündedir. Nitekim "Belki tutukluluğu devam eden sanığın yanında veya katılmasa bile avukatın bulunması gerektiği ileri sürülebilir ki bizce bu görüşte en azından CMK m. 101 açısından isabet bulunmamaktadır. Tutuklama tedbirinde avukat bulundurma zorunluluğu, ilk aşama, yani ilk tutuklama tedbirinin değerlendirilmesi için öngörülmüştür. (Prof. Dr Ersan Şen Zorunlu Müdafilik ve Yargılama Sürati)"
Burada dikkat çekilmesi gereken bir hususta şudur: Sayın çoğunluk bozma kararında ....""uzatma kararları Cumhuriyet savcısı şüpheli veya sanık ile müdafiinin görüşleri alındıktan sonra verilecektir. Bu hükümden anlaşılacağı üzere sadece soruşturma değil kovuşturma aşamasında da müdafiinin bulunması ve tutukluluk hususunda görüşünün alınması zorunluluğuna işaret edilmiştir."" ibaresine yer vermiş olmasına rağmen Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiini dinlemeden bozma kararı ile birlikte tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.
İlk tutuklama kararında olduğu gibi tutukluluğun devamı kararlarında müdafii zorunluluğu kişi hürriyetine ilişkin olması nedeniyle farazi olarak kabul edilse bile, ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları hangi kanun yolu ile denetlenecektir. Bunun temyiz aşamasında denetimi mümkün müdür? İrdelenmesi gereken asıl husus bu olmakla birlikte tutuklu yargılamada sanığın kendi iradesi ile müdafii bulunmadan yapılan yargılamanın AİHS 6. maddesi kapsamında adil ve dürüst yargılama hakkının ihlali sayılabilir mi sorusunun da cevaplanması gerekecektir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi adil yargılama hakkı başlıklı olup yargılamaların tabi hakim ilkesine göre kanunla kurulmuş bağımsız, tarafsız mahkemelerde, makul sürede ve açık olarak yapılması, masumiyet ilkesi, savunma hakkının kısıtlanmaması ve tercüman yardımını düzenlemektedir. Somut olayda sanık kendi iradesi ile müdafii istemediğini beyan etmiş ve kovuşturmada sanık istemediği için müdafii olmadan görülmüştür. Yukarıda açıklandığı üzere CMK"nın 150/3 maddesine göre müdafii bulundurma zorunluluğu da yoktur. Bunun doğrudan AİHS 6. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilemez. Nitekim AİHM kararları da bu yöndedir: "Sözleşme ile garanti altına alınan hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi bunun açıkça söylenmesi ile mümkün olabilir. (Zana/Türkiye)" Sanık ilk derece mahkemesinde hakları hatırlatıldığında müdafii istemediğini beyan etmiştir. İsteme bağlı müdafiiliğin söz konusu olduğu bir suçtan yapılan yargılamada sanığın müdafii istenmemesi nedeniyle yargılamanın müdafii atanmadan yapılması gerek Dairemiz gerekse Yargıtay içtihatlarında Anayasanın 36/1 ve AİHS 6. maddelerine aykırılık teşkil ettiği hususunda somut bir karara rastlanmamıştır. Yani isteme bağlı müdafiiliğin uygulandığı durumlarda talep edilmemesi nedeniyle müdafii atanmadan yargılama yapılması gerek Anayasa 36/1 ve gerekse AİHS 6. maddesinin ihlali niteliğinde değildir.
Öte yandan CMK"nın 101/3 maddesinde yazılı ilk tutuklamada müdafii bulundurulması gerektiğine kuşku yoktur. Somut olayda ilk tutuklamada sanığa müdafii atanmıştır. Ancak biz sanığın ilk tutuklamada müdafii olmadan tutuklandığını tutukluluğunun devamı kararlarının da yargılamanın müdafii istenmemesi nedeniyle müdafii olmadan verildiğini düşünelim. Bu halde hangi kanun yolu ile tutuklama ve tutukluluğun devamı kararının denetleneceğini belirlememiz ve kanun yoluna ilişkin normu uygulama zorunluluğumuz ortaya çıkacaktır.
Hiç kuşku yok ki ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları CMK"nın 101/5 maddesine göre itiraz kanun yoluna tabidir. Gerek tutuklama gerekse tutukluluğun devamı kararı itiraz kanun yolu ile denetlenecek ve itiraz üzerine kesin olarak karar verilecektir. İtiraz kanun yoluna tabi olup kesin olarak verilen bir karar temyiz kanun yolu incelenmesi mümkün değildir. Ancak itiraz üzerine kesin olarak verilen karar kanun yararına temyize konu olabilir. Somut olayda kanun yararına temyiz de söz konusu değildir.
Usul hukukuna ilişkin uygulama, yargılamada esasa etki etmişse bunun somut olarak tespiti halinde temyizen incelenip bozma konusu yapılabileceğini ifade etmemiz gerekirse de, somut olayda kendi istemi ile müdafii olmadan yapılan yargılamanın savunmasını ne suretle etkileyip delillere ulaşmada somut olarak hangi güçlüklerle karşılaştığı hangi delillere ulaşamadığının gerek sanık tarafından ortaya konması gerektiği gibi temyiz incelemesinde bu hususların somut olarak tespit edilmesi gerekir ki böyle bir değerlendirme de mevcut değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle olayda AİHS 6. maddesi ve Anayasanın 36/1 maddesine ilişkin bir ihlal olmadığı gibi, zorunlu müdafiiliğin gerekmediği, kovuşturmada sanığın kendi talebi ile müdafii istemediği sanığa bu nedenle müdafii atanmadığı, sanığın ilk tutuklanma kararında müdafiinin bulunmasa bile , CMK"nın 101/3 maddesinin ilk tutuklamaya ilişkin olduğu, tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararların itiraz kanun yoluna tabi olup, itiraz üzerine kesin olarak karar verildiği, tutukluluğa ilişkin temyiz incelemesi yapılamayacağı, atılı suçun zorunlu müdafii atanmasını gerektiren suçlardan olmaması nedeniyle somut olayda CMK"nın 188 maddesine aykırılıktan söz edilemeyeceği gibi CMK"nın 289/1-a-e maddesinde belirtilen hukuka kesin aykırılık hallerinin de somut olayda bulunmadığı, sanığın müdafi olmadan yapılan yargılamanın savunma hakkı ve delillere erişimde ne gibi güçlüklere neden olduğunun somut olarak ortaya konulmadığı gibi sanığın bu yönde bir iddiasının dahi bulunmadığı nazara alındığında sayın çoğunluğun bozma nedenine katılmak mümkün bulunmamıştır.