MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Elazığ İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 24.05.2013 tarihli ve 2011/71 E.-2013/381 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 03.12.2014 tarihli ve 2014/24513 E.-2014/34268 K. sayılı kararı ile;
“…Davacı, kanunudan kaynaklı bir kısım ek ödemeleri hak etmiş olmasına karşın kendisine ödeme yapılmadığını beyanla haklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı vekili kurum işleminin yürürlükteki mevzuata uygun olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar davalı tarafça temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda TİP 2 sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı Kanun"un Ek. 29. maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm sebebi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 3. maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek II. cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağı, nakledilirken bu artışların yer aldığı ücreti gösteren nakil maaş ilmühaberinin buna göre düzenlenmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta normatif dayanaklar 406 sayılı Kanun"un Ek 29. maddesi, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 3. maddesi, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin n Ek. II cetveli ve bu kanun hükmünde kararnamelere dayanılarak çıkarılan 2006/1, sayılı tebliğ yanında taraflar arasındaki sözleşme hükümleridir.
406 sayılı Kanunun 29. maddesinin 3. fıkrasının birinci cümlesine göre “399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak sözleşmeli personel ve kapsam dışı personel statüsünde çalışanlar hakkında, 4046 sayılı Kanunun 22. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkrası hükümlerinin uygulanmasında, Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki ünvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.04.2004 tarihi itibarıyla bu ünvana göre belirlenmiş olan ücret ve diğer malî haklarına bu tarihten Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına ilişkin olarak bildirim tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılacak artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle bulunacak tutar dikkate alınır. Kapsam dışı personelden Devlet Personel Başkanlığına bildirilenlerin 15.04.2004 tarihi itibarıyla unvanlarına göre ücretinin belirlenmemiş olması durumunda, benzer görevlerde bulunanlar dikkate alınarak bu tarih için ücret ve diğer malî hakları tespit etmeye Yönetim Kurulu yetkilidir”.
Davalı ile nakle tabi kapsamdışı personel arasından imzalanan TİP 2 sözleşmenin 7.

maddesindeki kurallara göre ise “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın ikramiye, yardım vs gibi mali ve özlük hakları için iş mevzuatına tabi kapsam dışı personel esaslarında yer alan hükümler uygulanır(2.f). Ancak ücretlerde yapılacak artış oranı, kamudaki memur maaş artış oranında olacaktır(3.f)”.
Diğer taraftan özelleştirme uygulamaları sebebi ile nakilleri düzenleyen 4046 sayılı Özelleştirme Kanunu"nun 22/5. maddesinde özelleştirme sebebiyle kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen sözleşmeli ve iş kanunlarına tabi personelin Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihteki kadro ve pozisyonlarına göre almakta oldukları ücret yanında, bildirim tarihi itibarı ile almakta oldukları ikramiye, ek ödeme gibi vs ek ödemelerin de sabit bir değer olarak bildirileceği hükmünü içermektedir.
Gerek kanuni düzenleme ve gerekse sözleşmedeki hükümler dikkate alındığında, davalı kurumda özelleştirme öncesi kapsam dışı olarak çalışan ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olarak ücreti belirlenen davacının özelleştirme sonrası çalıştıktan sonra nakledildiği tarihe kadar kamuda aynı statüde çalışanlar için getirilen özlük haklarından yararlandırılarak, nakil edildiklerinde haklarının korunması amaçlanmıştır. Kısaca davacı kapsam dışı olarak kamuda çalışmış gibi sayılmaktadır.
Danıştay İdari Dava Daireleri’nin 07.04.2011 tarihli ve 2011/55-205 sayılı kararına göre “Yasal düzenleme ile Türk Telekom A.Ş."nin özelleştirilmesi sonucunda, işlevsel görevlerde bulunan ve ikamesi kısa sürede imkansız personelin isteklerine bağlı olarak makul bir süre kamu görevlerinden aylıksız izinli sayılarak özel hukuk tüzel kişisinde çalışmalarına olanak sağlandığı, söz konusu personelin, aylıksız izinli olarak geçen sürede kamu personeli statülerinin devam ettiği, İmtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetini yürütmek hakkını elde eden davalı şirkete, devir sonrasında yetişmiş personel yetersizliği nedeniyle doğabilecek aksaklıkların önüne geçilebilmesi için, 406 sayılı Kanun hükümleri ile tanınan ayrıcalıkların sonucu olarak da, bünyesinde belli süre ile çalışmaya devam eden söz konusu personelin kamu kurumlarına naklen atanmasının sağlanması amacıyla kimi görevler yüklendiği, 406 sayılı Kanun hükümleri uyarınca davalı şirket tarafından, hak sahibi personelinin Devlet Personel Başkanlığına bildirmesi, bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi, personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler bulunduğu, bu işlemlerin idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurduğu ve ilgili personelin nakledilecekleri kurumdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlediği, söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde oldukları, davalı şirketin, Telekomünikasyon Kurumu ile Türk Telekom arasında imzalanan “Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi” ile belli bir kamu hizmetini yürütmek görev ve yetkisi ile donatıldığı, bu görev ve yetkiler dahilinde bazı kamusal ayrıcalıkları ve yükümlülükleri bulunduğu, belirtilen statüsü ve özel kanuni hükümleri gereğince bazı kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere sahip olması sebebiyle davalı şirketin, herhangi bir özel hukuk tüzel kişisinden farklı bir hukuki statü içinde bulunduğu, bu durumda, imtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetinin yürütmekle görevli ve yetkili kılınması sebebiyle, diğer özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olarak kimi kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere tabi olan, 406 sayılı Kanun hükümleri ile, kamu kurumlarına nakil hakkı bulunan personeli ile ilgili olarak bazı kamusal görevler yüklenen davalı şirketin, belirtilen görevleri kapsamında tesis ettiği işlemlerin idari işlem niteliğinde olduğu ve bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargının görevinde bulunduğu” kabul edilmiştir.
Danıştay İdari dava Dairelerinin gerekçeleri Dairemizce benimsenmiştir. Gerçekten özelleştirmeden önce statü hukuku hükümlerine tabi davacı niteliğindeki personel, özelleştirme sonrası belirli bir süreliğine davalı ile özel hukuk hükümlerine tabi olarak iş sözleşmesi kapsamında çalıştırılmakta, nakledildiğinde tekrar statü hukuku kapsamına girmektedir. Davacının iş sözleşmesi ile çalıştığı dönemde, davalı şirkete davacının ücreti konusunda “artış oranının, kamudaki memur maaş artış oranında” olacağı yönünde yükümlülük getirildiği gibi 406 sayılı Kanun hükümleri uyarınca davalı şirkete, hak sahibi personeli Devlet Personel Başkanlığına bildirmesi, bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi, personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler yaptırıldığı görülmektedir. Bu işlemler idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurduğu ve ilgili personelin nakledilecekleri kurumdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlediği, söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde oldukları açıktır. İdari işlemlerle ilgili uyuşmazlığın ise adli yargı yerinde değil, idari yargı yerinde çözümlenmesi gerekir.
Mahkemece davanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 114/1-b. maddesi uyarınca "yargı yolunun caiz olmaması" sebebiyle aynı Kanun"un 115/2. maddesi uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde esasa girilerek hüküm kurulması hatalıdır.…”
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.


HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, işçilik alacağının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı, Elazığ İl Telekom Müdürlüğünde kapsam dışı statüde çalışmakta iken 406 sayılı Kanunu’nun Ek 29 ve 4046 sayılı Kanunu’nun 22’nci maddesi gereği 10.05.2010 tarihinde Türk Telekom tarafından Devlet Personel Başkanlığı’na bildiriminin yapıldığını, Devlet Personel Başkanlığınca Elazığ Sanayi ve Ticaret İl Müdürlüğüne atamasının yapılmasına müteakip araştırmacı pozisyonunda 26.07.2010 tarihinde göreve başladığını, bu atama sırasında davalı tarafından düzenlenen 26.07.2010 tarihli ve 4972 sayılı “Yer Değiştirme Suretiyle Atamalarda Aylık Bildirim Tablosu”ndaki ücret kısmına 01.01.2010 tarihinden itibaren geçerli olan ve müdürlere yönelik olarak belirlenen 545,13TL tutarındaki ek ödemenin ilave edilmediğini, bu durumun yeni atandığı Kurumdan da eksik maaş almasına yol açtığını, davalıya yaptığı 14.10.2010 tarihli yazılı başvurusunda söz konusu ek ödemenin eklenerek yeniden düzenlenmesine yönelik talebine bugüne kadar cevap verilmediğini ileri sürerek, 01.01.2006 tarihinden yeni Kurumunda başlama tarihi olan 26.07.2010 tarihine kadar olan alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, öncelikle alacağın zamanaşımına uğradığını, müvekkili şirketin yönetim kurulunca çıkarılan yönetmelik ve esaslarla yeni düzenlemeler yapıldığını ve bu bağlamda “Kapsam Dışı Personel Yönetmeliği Ve Esasları” adlı Yönetmeliğin “Mali Hükümler” başlıklı XIII. Bölümünün “İlave tediye ve ikramiye” başlığını taşıyan 85’inci maddesi ile ilave tediye ve ikramiye alacağının düzenlendiğini, bununla beraber davacı ile müvekkil şirket arasında daha sonra imzalanan 2.Tip İş Sözleşmesinin “Ücret ve ödeme şekli” başlıklı 7’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, “Nakil hakkını saklı tutan çalışanın, yardım vs gibi mali ve özlük hakları için İş Mevzuatına Tabi Kapsam Dışı Personel Esaslarında yer alan hükümler uygulanır.” hükmü doğrultusunda yukarıda belirtilen yönetmelik hükümleri gereğince ödemeler yapıldığını, davacının kamuya geçiş maaşı hesaplanırken devlet memurlarına verilen tüm zamların ilavesi gerekirken edilmeyen, Yüksek Planlama Kurulunun verdiği 40+40 ek ödemenin geçiş maaşına ilavesiyle doğduğu iddia olunan tüm farkların ödenmesi yönündeki iddia ve taleplerin de haksız ve dayanaksız olduğunu, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun Ek 29’uncu maddesi ve 2006 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanununa Bağlı (E) İşaretli Cetvelin 64’üncü Sırasına Göre Yapılacak Ödemelere İlişkin 2006/10303 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının, “Türk Telekom Tarafından Personele Yapılacak Ödemeler” başlıklı 3’üncü maddesinde, Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının %50’nin altında düştüğü tarihten itibaren yüzseksen günlük aylıksız izin süresi içinde Devlet Personel Başkanlığı’na bildirilen nakle tabi personelden asli ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile kapsam dışı personel ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye tabi sözleşmeli personelin bildirim tarihindeki unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.04.2004 tarihi itibariyle bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve varsa aynı tarihteki bir aya isabet eden ikramiye tutarı dahil diğer mali haklarına, 15.02.2006 tarihine kadar bildirilenler için 15.04.2004 tarihinden bildirim tarihine kadar, 15.02.2006 tarihinden sonra bildirilenler için 15.04.2004 tarihinden 15.01.2006 tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılan artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle tespit edilecek tutarın, Devlet Personel Başkanlığı’na bildirildikleri tarihten yeni kurumlarında göreve başladıkları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek sürede yapılacak ücret olarak dikkate alınarak Türk Telekom tarafından ödeneceği, hisse devir tarihi itibariyle asli ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile kapsam dışı personel ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi sözleşmeli personelden aylıksız iznin bitiminden sonra Türk Telekom’un tabi olduğu mevzuat ve 406 sayılı Kanunun Ek 29’uncu maddesinin birinci fıkrasına göre akdedilen sözleşmeye göre çalışmaya devam edenlerden hisse devir tarihinden itibaren en geç beş yıl içinde iş sözleşmesi sona erip Devlet Personel Başkanlığı’na bildirilenlerin, Türk Telekom hisselerinin devir tarihindeki kadro veya pozisyon unvanları esas alınarak Yönetim Kurulunca 15.04.2004 tarihi itibariyle bu unvana göre belirlenmiş olan ücret ve varsa aynı tarihteki bir aya isabet eden ikramiye tutarı dahil diğer mali haklarına, bu tarihten iş sözleşmelerinin sona erdiği yılın 15 Ocak tarihine kadar geçen süre içinde kamu görevlilerine yapılan artış oran ve/veya miktarları uygulanmak suretiyle tespit edilecek tutarın, Devlet Personel Başkanlığı’na bildirildikleri tarihten yeni kurumlarında göreve başladıkları tarihi takip eden aybaşına kadar geçecek sürede yapılacak ücret olarak dikkate alınarak Türk Telekom tarafından ödeneceği, birinci ve ikinci fıkrada belirtilen personelden Devlet Personel Başkanlığı’na bildirilenlerin her biri için yukarıda belirtildiği şekilde hesap edilecek tutarın, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un 22’nci maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarının uygulanmasında esas alınmak üzere, ilgili personelin atandığı kamu kurum ve kuruluşuna Türk Telekom tarafından bildirileceği, ayrıca Maliye Bakanlığı’nın 08.05.2006 tarihli ve 8021 sayılı yazısında da; 5473 sayılı Kanun ile öngörülen 40,00+40,00TL tutarındaki ödemelerin kamu görevlilerine yapılan bir genel artış niteliğinde olmadığı, sadece Kanunda belirlenen kurum ve unvanlardaki personelin mali haklarının yükseltilmesine yönelik olması nedeniyle, 406 sayılı Kanunun Ek 29’uncu maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanmasında kamu görevlilerine yapılan artış oran ve/veya miktarları kapsamında değerlendirilmesine imkan bulunmadığının belirtildiğini, bu nedenlerle 40,00+40,00TL ek ödemenin, Maliye Bakanlığının 08.05.2006 tarihli ve 8021 sayılı yazısına istinaden, geçiş maaşına ilavesinin mümkün bulunmadığından haksız ve yersiz davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davanın, niteliği itibariyle 01.01.2006 tarihinden yeni kuruma başlama tarihi olan 26.07.2010 tarihine kadar olan ek ödeme ve denge tazminatının tahsili istemine ilişkin olduğu, Uyuşmazlık Mahkemesinin 24.12.2012 tarihli ve 2012/22 E.-2012/281 K. sayılı kararı gereğince mahkemenin bu davaya bakmakla görevli olduğu, davacıya ek ödemelerin yapılmadığı, ancak davacının nakle tabi personel olduğu ve iş mevzuatına göre davalı işverenlikte çalıştığı, davalı işverenin ise özelleştirme nedeniyle kamu kurumlarına nakil hakkı bulunan personeli ile ilgili bazı kamusal görevler yüklendiği, davacının 23.03.2006 tarihinden nakil edilerek işe başladığı tarihe kadar olan dönemdeki ek ödeme alacağı ile denge tazminatına hak kazandığı belirtilerek 28.03.2013 tarihli üç kişilik bilirkişi heyet raporundaki hesaplamalar esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda yazılı gerekçelerle bozulmuştur.
Mahkemece, önceki gerekçelere ek olarak Uyuşmazlık Mahkemesinin 24.12.2012 tarihli ve 2012/22 E.-2012/281 K.; 14.01.2013 tarihli ve 2012/308 E.-2013/23 K. ve 01.07.2013 tarihli ve 2013/926 E.-2013/1106 K. sayılı kararlarında bu davaya bakmaya adli yargının görevli olduğuna karar verildiğinden bahisle önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararı, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yargı yoluna ilişkin olup, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek-II cetvelinde yer alan ve özelleştirme sonucu hissesi devredilen davalı kurumda 2.Tip İş Sözleşmesi ile nakle tabi olarak çalışan davacının, davalının özelleştirmeden önce tabi olduğu ve özelleştirme ile bazı hükümleri değişen 406 sayılı Kanun"un Ek 29’uncu maddesi kapsamındaki düzenleme ve sözleşmedeki hüküm sebebi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 3’üncü maddesi ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek-II cetvelinde yer alan kurumlarda çalışan sözleşmeli personele yapılan artışlardan yararlanıp yararlanmayacağına ve nakledilirken aldığı ücreti gösteren nakil maaş ilmühaberinin buna göre düzenlenmesi gerekip gerekmediğine ilişkin eldeki davanın, adli yargı yerinde mi yoksa idari yargı yerinde mi görüleceği noktasında toplanmaktadır.
Bilindiği üzere, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu"nun, 18.06.1994 günlü Resmî Gazete"de yayımlanan 4000 sayılı Kanun ile değiştirilen 1’inci maddesi uyarınca, Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü"nce yürütülen telekomünikasyon hizmetlerinin sermayesinin tamamı kamu kesimine ait olacak bir anonim şirket şeklinde yapılandırılması suretiyle kurulmuş ve 233 ile 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelere tabi bir kamu iktisadi kuruluşu statüsü verilmiştir
29.01.2000 günlü Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Telekom A.Ş"nin özelleştirilmesi amacıyla yapısının yeniden düzenlenmesine yönelik kurallar getiren 4502 sayılı Kanun’un 1’inci maddesi ile, 406 sayılı Kanun’un 1’inci maddesine eklenen dokuzuncu fıkrada, Telekom"un, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirket olduğu, Kamu İktisadi Teşebbüslerinin kuruluş, teşkilât ve faaliyetleri ile ilgili mevzuatın Telekom"a uygulanmayacağı kuralına yer verilmiş; anılan kural, 23.05.2001 günlü Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 4673 sayılı Kanun’un 1’inci maddesi ile değiştirilmiş ve Telekom"un, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirket olduğu, bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere, kamu iktisâdi teşebbüsleri de dahil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarına uygulanan mevzuatın Telekom"a uygulanmayacağı belirtilmiştir.
Ayrıca Türk Telekom AŞ, 4502 sayılı Kanun’un Geçici 3’üncü maddesi ile 233 sayılı KHK"nin ekindeki "B-Kamu İktisadi Kuruluşları (KİK)" bölümünde yer alan kuruluşlar listesinden çıkarılmıştır.
4502 ve 4673 sayılı Kanun’lar ile yapısı yeniden düzenlenen Türk Telekom"da çalışan personelin hukuki statüsü de, 406 sayılı Kanun’a 4502 sayılı Kanun ile eklenen Ek 22’nci madde ile yeniden düzenlenmiş ve anılan maddede Türk Telekom"daki kamu payı %50"nin altına düşünceye kadar, Türk Telekom Yönetim Kurulu üyeliklerine atanacaklar dışında kalan personelin iş mevzuatı uyarınca istihdam edileceği, iş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartların Yönetim Kurulu tarafından tayin olunacağı kurallarına yer verilmiş, ayrıca, aynı Kanun’un Geçici 4’üncü maddesinde, 4502 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte Türk Telekom"da 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta olanlardan isteyenlerin iş mevzuatına tabi personel statüsüne geçirileceği, iş mevzuatına tâbi personel statüsüne geçmek istemeyenlerin mevcut statü, sosyal ve özlük haklarıyla istihdamlarına devam olunacağı kurala bağlanarak, iş mevzuatına geçmek istemeyenlerin mevcut statü, sosyal ve özlük hakları korunmuştur.
Hisselerin fiilen devredildiği ve Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi"nin imzalandığı 14.11.2005 tarihinden sonra, hisselerinin yüzde elliden fazlası özel hukuk tüzel kişisine geçen Türk Telekom kamu kuruluşu niteliğini kaybetmiştir.
Ancak, 406 sayılı Kanun’un Ek 29’uncu maddesinin, 5398 sayılı Kanun"un 14’üncü maddesi ile değişik birinci fıkrasında, özelleştirme tarihi itibarıyla Türk Telekom"da çalışmakta olan personelin haklarının korunması amacıyla, hukuki statülerini ve kamu kurumlarına nakil olanaklarını belirleyen bazı özel düzenlemelere yer verilmiştir. Buna göre Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekom"da, Ek 22’nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 399 sayılı KHK"ye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüz seksen gün aylıksız izinli sayılacaktır. Aynı maddeye göre, bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekom"da çalışmaya devam edecek malî ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanacak, belirtilen süre içinde nakle tabi personelden Türk Telekom tarafından hizmetine ihtiyaç duyulmayanlar tespit edildikleri tarihten, kendi isteği ile nakil talep edenler ise talep tarihinden itibaren en geç doksan gün içinde nakil için Türk Telekom tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirileceklerdir.
Anılan yasal düzenlemeler karşısında Telekom A.Ş."nin özelleştirilmesi sonucunda, işlevsel görevlerde bulunan ve ikamesi kısa sürede imkansız personelin isteklerine bağlı olarak makul bir süre kamu görevlerinden aylıksız izinli sayılarak özel hukuk tüzel kişisinde çalışmalarına olanak sağlandığı anlaşılmaktadır.
Buna göre, söz konusu personelin, aylıksız izinli olarak geçen sürede kamu personeli statüleri devam etmektedir.
Diğer yandan, İmtiyaz Sözleşmesi ile bir kamu hizmetini yürütmek hakkını elde eden davalı şirkete, devir sonrasında yetişmiş personel yetersizliği nedeniyle doğabilecek aksaklıkların önüne geçilebilmesi için, 406 sayılı Kanun hükümleri ile tanınan ayrıcalıkların sonucu olarak da, bünyesinde belli süre ile çalışmaya devam eden söz konusu personelin kamu kurumlarına naklen atanmasının sağlanması amacıyla kimi görevler yüklenmiştir.
Bu görevler kapsamında 406 sayılı Kanun hükümleri uyarınca davalı şirket tarafından, hak sahibi personelinin Devlet Personel Başkanlığı"na bildirilmesi, bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi, personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler bulunmaktadır.
Sayılan işlemler, idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurmakta ve ilgili personelin nakledilecekleri kurumdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlemekte esas alınmaktadır.
Belirtilen nitelikleriyle, söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde oldukları anlaşılmaktadır.
Öte yandan, davalı şirketin belirtilen statüsü ve özel yasa hükümleri gereğince bazı kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere sahip olması nedeniyle herhangi bir özel hukuk tüzel kişisinden farklı bir hukuki statü içinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle diğer özel hukuk tüzel kişilerinden farklı bir ilişkisi bulunan tüzel kişilerin bazı işlemleri, nitelikleri esas alınmak suretiyle de idari işlem niteliğindedir.
O hâlde, imtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetini yürütmekle görevli ve yetkili kılınması nedeniyle, diğer özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olarak kimi kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere tabi olan, 406 sayılı Kanun hükümleri ile kamu kurumlarına nakil hakkı bulunan, diğer bir ifade ile kapsam dışı nakle tabi personeli ile ilgili olarak bazı kamusal görevler yüklenen davalı şirketin, belirtilen görevleri kapsamında tesis ettiği işlemlerin idari işlem niteliğinde olduğu ve bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargının görevinde bulunduğu kabul edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta özelleştirmeden önce statü hukuku hükümlerine tabi davacı niteliğindeki personel, özelleştirme sonrası belirli bir süreliğine davalı ile özel hukuk hükümlerine tabi olarak iş sözleşmesi kapsamında çalıştırılmakta, nakledildiğinde tekrar statü hukuku kapsamına girmektedir. Davacının iş sözleşmesi ile çalıştığı dönemde, davalı şirkete davacının ücreti konusunda “artış oranının, kamudaki memur maaş artış oranında” olacağı yönünde yükümlülük getirildiği gibi 406 sayılı Kanun hükümleri uyarınca davalı şirkete, hak sahibi personeli Devlet Personel Başkanlığına bildirmesi; bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi; personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler yaptırıldığı görülmektedir. Bu işlemlerin idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurduğu ve ilgili personelin nakledilecekleri kurumdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlediği, söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde oldukları açık olup, idari işlemlerle ilgili uyuşmazlığın ise adli yargı yerinde değil, idari yargı yerinde çözümlenmesi ve 5473 sayılı Kanun’dan kaynaklanan ek ödeme alacağının tahsili istemiyle, anılan İdareye karşı açılan davalarda, idari yargı yerinin görevli olduğu kabul edilmelidir.
Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.12.2012 tarihli ve 2012/9-1518 E.- 2012/1388 K.; 26.12.2012 tarihli ve 2012/9-1539 E.-2012/1409 K. ile 30.04.2014 tarihli ve 2013/22-1946 E.-2014/559 K. sayılı kararları ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 07.04.2011 tarihli 2011/55 E.-2011/205 K. sayılı kararında da; iş sözleşmesi ile çalışılan dönemde, davalı şirkete ücret konusunda “artış oranının, kamudaki memur maaş artış oranında” olacağı yönünde yükümlülük getirildiği gibi, 406 sayılı Kanun hükümleri uyarınca, hak sahibi personeli Devlet Personel Başkanlığına bildirmesi; bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi; personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler yaptırıldığı görülmektedir. Bu işlemlerin idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurduğu ve ilgili personelin nakledilecekleri kurumdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlediği, söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde oldukları açık olup, idari işlemlerle ilgili uyuşmazlığın ise adli yargı yerinde değil, idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği ve 5473 sayılı Kanun’dan kaynaklanan ek ödeme alacağının tahsili istemiyle, anılan İdareye karşı açılan davalarda, idari yargı yerinin görevli olduğu kabul edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, iptali istenilen işlemin tesis edildiği tarihte davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan Türk Telekomünikasyon A.Ş."nin olması karşısında, idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz edilemeyeceğinden; uyuşmazlığın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu görüşü dile getirilmiş ise de, yukarıda açıklanan nedenlerle bu görüş çoğunluk tarafından benimsenmemiştir.
Bu durumda mahkemece; somut uyuşmazlıkta idari yargı mahkemelerinin görevli olduğunun kabulü ile bu doğrultuda karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 13.06.2019 tarihinde oy çokluğu ile ve kesin olarak karar verildi.








KARŞI OY

 İdari yargının görev alanı genel olarak 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu 2. maddede düzenlenmiştir. Bu maddede idari dava türleri arasında sayılan; idarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları (İYUK 1/1-a), idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları (İYUK 1/1-b) ile tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar (İYUK 1/1-c) idari yargıda görülür.
İdari işlemler, idarenin, idare hukuku alanındaki faaliyetiyle ilgili olmak üzere, kamu gücü yetkisi ile hareket ederek, tek yanlı irade açıklamasıyla aldığı, doğrudan hukuki sonuç doğuran karar veya tedbirleridir. İdari eylemler ise idarenin kamu gücü yetkisi ve yükümlülüğüyle ilgili olan ancak bir idari işleme veya sözleşmeye dayanmayan her türlü fiziki faaliyeti veya hareketsiz kalmasıdır. Her ikisi de idare işlevinin yerine getirilmesiyle ilgili olup idare hukuku alanında sonuç doğurur. İdarenin özel hukuk alanında da sözleşmeler yapması mümkün olup bu sözleşmeler kamu gücü ayrıcalığından yararlanılarak yapılmış olmadığından hüküm ve sonuçlarını özel hukuk alanında doğururlar.
Bu açıklamalarla birlikte değerlendirdiğimizde, idari yargının görevli olup olmadığını belirleyebilmek için öncelikle davalının idare hukuku alanında faaliyet gösteren kamu tüzel kişisi sayılıp sayılmayacağına bakmak gerekir.
406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu"nun, 1. maddesi uyarınca kurulan Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi, 233 ile 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelere tabi bir kamu iktisadi kuruluşu iken, 4502 sayılı Yasa"nın 1. maddesi ile, 406 sayılı Yasa"nın 1. maddesine eklenen dokuzuncu fıkra ile Türk Telekom"un, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirket olduğu, Kamu İktisadi Teşebbüslerinin kuruluş, teşkilât ve faaliyetleri ile ilgili mevzuatın Türk Telekom"a uygulanmayacağı kuralına yer verilmiş; anılan kural, 23.05.2001 günlü, 24410 sayılı Resmî Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 4673 sayılı Yasa"nın 1.maddesi ile değiştirilmiş ve Türk Telekom"un, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirket olduğu, bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere, kamu iktisadi teşebbüsleri de dahil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarına uygulanan mevzuatın Türk Telekom"a uygulanmayacağı belirtilmiştir. Ayrıca, 4502 sayılı Yasa"nın Geçic1 3. maddesi ile de Türk Telekomünikasyon A.Ş., 233 sayılı KHK"nin ekindeki "Kamu İktisadi Kuruluşları ( KİK )” bölümünde yer alan kuruluşlar listesinden çıkarılmıştır. Sonrasında özelleştirme kapsamında bulunan Türk Telekomünikasyon A.Ş.’deki tamamı Hazineye ait bulunan hisselerden % 55’i 14.11.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile satılmış olup açıklanan aşamalar itibariyle davalının kamu kuruluşu olma niteliği ortadan kalkmıştır.
Davalı idare hukuku alanında faaliyet gösteren bir kamu tüzel kişisi olmadığına göre işlem ve eylemleri de idari nitelik taşımayacaktır. Bu durumda davalının idari işlem tesis etme veya idari nitelikte bir eylemde bulunması söz konusu olamayacağından eylem ve işlemleri nedeniyle hakkında idari yargıda dava açılması da mümkün değildir.
Somut olayda davacı açtığı davada 01.01.2006 tarihinden yeni Kurumunda başlama tarihi olan 26.07.2010 tarihine kadar olan alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiş mahkemece de alacağı sabit görülerek tahsil kararı verilmiştir. Davacının talebi açıkça iş kanununa tabi çalışması sırasındaki ücretinin eksik ödendiği iddiasıyla ücret alacağı niteliğindedir. İş sözleşmesi kapsamındaki ücretin tam ve eksiksiz ödenmesi sözleşmesel sorumluluğun bir sonucu olduğundan ücret alacağıyla ilgili bu davada adli yargıya dahil olan iş mahkemesi görevlidir. İş sözleşmesine tabi olarak çalışan davacının, ücret alacağının eksik ödenmesinde, kamu gücü yetkisi ve yükümlülüğünden kaynaklanan bir idari işlem ve eylem bulunmadığı için davanın idari yargıda görülmesi gerektiğinden de söz edilemeyecektir.
406 sayılı Kanunun ek 29. maddesinde, çalışana 5 yıl içinde kamu kurumlarına geçiş hakkı tanınması ve çalıştırıldığı dönemde ücretinin nasıl belirleneceğine dair hükümlere yer verilmesi iş sözleşmesiyle çalışılan dönemde davacının kamu personeli sayılmasını gerektirmemektedir. Kaldı ki bu çalışmaların İş Kanunu hükümlerine tabi çalışma olduğu madde içeriğinden de açıkça anlaşılmaktadır. Bu maddede ücretin nasıl belirleneceğine dair yer alan hükümler, özelleştirilen kurumda çalışan personelin haklarını korumaya yönelik olup davacının çalışmasının İş Kanunu hükümlerine tabi bir çalışma olduğu gerçeğini ortadan kaldırmamaktadır.
Özel hukukta sözleşme serbestisi geçerli ise de çoğu kez iş hukukunda rastlandığı gibi yasa koyucu bazı sözleşmeler yönünden bu serbestiye sınırlar getirebilmektedir. Asgari ücretin altında işçi çalıştırılamaması, ihbar tazminatı ve kıdem tazminatı ödenmesi ve hesabına ilişkin getirilen kurallar da bu kapsamda getirilen hükümler olup kanunla getirilen bu yükümlülüklerin iş kanununa tabi çalışmayı özel hukuk sözleşmesi olmaktan çıkarmayacağı gibi davalının kamu personeli sayılmasını da gerektirmeyecektir. Zira, 406 Sayılı kanunun ek 29. maddesindeki ücret belirlemeye ilişkin hükümlerin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğinden bu kuralların davacının iş kanununa tabi çalışmasını özel hukuk sözleşmesi olmaktan çıkaran kamusal yükümlülükler olarak değerlendirilemez.
406 sayılı Kanun hükümleri uyarınca davalı şirkete, hak sahibi personeli Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesi, bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmuhaberi düzenlenmesi, personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler yaptırılmış olması da davalının idari yargıda denetlenmesi mümkün işlemler yaptığı anlamına gelmez. Diğer bir ifadeyle davalıya kanunla bazı ödevler yüklenmiş ve bu ödevleri yerine getiren işlemler yapılmış olması idari işlem niteliğinde olmadığı gibi, davalı şirkete de kamu idaresi sıfatı vermez.
Kanunlarda gerçek kişiler veya özel hukuk tüzel kişileri için yükümlüdür veya zorundadır kelimesiyle biten pek çok hüküm mevcut olup bu yükümlülükler, özel hukuk tüzel kişilerinin yaptığı işlemlerin idari işlem sayılmasını gerektirmediği gibi bunlara uyulmamış olması da idari eylem sayılamayacak ve bu yükümlülükler nedeniyle idare hukukuna tabi kamu gücü ayrıcalığıyla bir işlem yapıldığından söz edilemeyecektir.
Aksine bir yorum ve uygulama kamu hukukunun temellerine aykırı olduğu kadar, idare hukukunun temel ilke ve kurallarıyla da açıkça bağdaşmaz. Nasıl ki 2821 sayılı Sendikalar Kanunu 22/4. maddedeki yükümlülük nedeniyle sendikaları, 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanunun 19. maddesindeki yükümlülük nedeniyle özel medya kuruluşlarını, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu 74/2. maddedeki yükümlülük nedeniyle siyasi partileri, 4857 sayılı İş Kanunu 77/3. maddedeki yükümlülük nedeniyle tüm işverenleri, 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu 19/3. maddedeki yükümlülük nedeniyle özel istihdam bürolarını idare örgütü içine dahil etmek gibi kabul edilemez bir sonucu benimseyemezsek 406 sayılı Kanunun ek 29. maddesindeki yükümlülükler nedeniyle de farklı bir sonuca varamayız.
Uyuşmazlık Mahkemesinin 29.01.2018 tarihli 2018/31 esas 2018/61 karar sayılı kararı ve aynı konuyla ilgili pek çok kararında da dava tarihinde davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan Türk Telekomünikasyon A.Ş."nin olması karşısında, idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz etmenin olanaksız olduğu;  uyuşmazlığın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu belirtilmiştir
Sonuç olarak ücret alacağı için açılan davada iş mahkemesince verilen, adli yargı kolunun ve bu kapsamda kendisinin görevli olduğu yönündeki direnme kararı doğru olup onanması gerektiği, ancak özel dairece esasa girilerek miktar incelemesi yapılmadığından bu konuda inceleme yapılmak üzere dosyanın özel daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan direnme kararının bozulması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.