MAHKEMESİ :İş Mahkemesi



Davacılar iş kazası sonucu maluliyetten doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.
Hükmün, davacılar ve davalılardan ....Ltd.Şti. vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, 01.02.2007 tarihli iş kazası sonucu yaralanarak %48,... oranında sürekli iş göremezliğe maruz kalan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemlerine ilişkindir.
Mahkemece, davalı ... aleyhine açılan davanın reddine, davacının maddi tazminat talebine ilişkin esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 40.000,00TL manevi tazminatın davalı şirketten tahsiline karar verilmiştir.
Dosyadaki öncelikle uyuşmazlık, davalılar arasında müteselsil sorumluluğu gerektiren asıl işveren-alt işveren(taşeron) ilişkisinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı Kanun"un ...maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.
İş Kanunu"nun ...maddesinin ...fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
5510 sayılı Kanun"un .../6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu tutulmuştur.
4857 sayılı Kanun"un ......maddesi ile işçilerin İş Kanunu"ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun"un .../6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun"dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.
Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu"nun ...maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.
Öte yandan asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı maddi ve manevi tazminat sorumluluğunun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması; bu sözleşmenin tarafı olmayan işçi veya mirasçıları da bağlamaz.
Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.
a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.
b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.
c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.
d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.
e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.
f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun ....05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
Somut olayda tüm dosya kapsamından davalı ... tarafından yapılması planlanan inşaatın kaba inşaat işçiliği kısmının bir sözleşme ile diğer davalı şirkete verildiği ve davacı ..."ın bahse konu kaba inşaat işlerinin yapımı sırasında davalı şirket işçisi olarak bekçilik yaptığı sırada kazalandığı anlaşılmaktadır. Buna göre davalı ..."nın inşaat işini bölümlere ayırıp yapılması gereken her bir işi de başkaca kişilere vermekle inşaat işinin mütahitliğini üstlendiği, bu kabul doğrultusunda da davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin doğduğu ortadadır. Yukarıda da değinildiği üzere birden fazla davalı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi mevcut ise alt işverenin kusurlu eyleminden ötürü asıl işveren de (kusursuz sorumluğu kapsamında ) sorumlu olur. Halin böyle olmasına göre eldeki dosyada davalı ..."nın asıl işveren olarak kusursuz sorumluluğu kapsamında hüküm altına alınacak tazminattan mesul tutulması gerektiği gözetilmeden hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bunun yanında davalı şirket yargılama sırasında kendisini vekille temsil ettirmesine rağmen bu davalı yararına vekalet ücretinin hüküm altına alınmaması da ayrıca hatalı olmuştur.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre tarafların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 07.03.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY

Uyuşmazlık, davalılar arasında müteselsil sorumluluğu gerektiren asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
A.Mevzuata bakılacak olursa;4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İş Kanunu"nun ...maddesinin 7. fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.
Kanunda net biçimde ifade edilmese de Alt işverenlik Yönetmeliği alt işveren ilişkisinin doğumu için bazı koşulların varlığından söz etmektedir (m. 4) ve öğretide de buna dair açıklamaların yapıldığı görülmektedir (Sarper Süzek, İş Hukuku 2015, s. 159;Haluk ..., İş Hukuku 2015, s. ...; ...t, İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Alt İşverenlik 2011, s. ..., 59;...t, Türk İş Hukukunda Asıl İşveren Alt İşveren İlişkileri 1992, s. ...;..., Kamu İşyerlerinde Alt İşveren Uygulaması 2013, s. 52). Bu bağlamda, alt işverenlik ilişkisinin gerçekleşebilmesi için her şeyden önce kendisi de işçi çalıştıran bir işveren bulunmalıdır. Alt işverenliğin varlığı ve bu yönde bir değerlendirme yapabilmek için asıl işverenliğin varlığı şarttır. Kavram olarak da alt işverenlik, ancak asıl işverenliğin varlığı ve ona göre yapılan değerlendirme/kıyas ile anlaşılabilir. Bu nedenle, alt işverene işyerinde bir iş verilmesi ancak iş veren ve işçi çalıştıran bir işverenin bulunmasını gerekli kılar. İşte buna asıl işveren adı verilir. Bir kimsenin asıl işveren sıfatını edinebilmesi için, alt işverene verdiği iş vesilesiyle işveren niteliği taşıması, kendi adına bu işyerinde geri kalan işlerde işçi çalıştırması gerekir. Hiç işveren sıfatı bulunmadan (örneğin bir memurun arsasına inşaat işini bir müteahhide vermesi) yahut alt işverene verdiği iş değil de başka bir iş

- vesilesiyle işveren sıfatı taşıyan kimsenin asıl işveren niteliği yoktur. Nitekim Alt İşveren Yönetmeliği"nin ”asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır” biçiminde dile getirdiği husus (m. 4/a) budur. Öte yandan bir kimsenin asıl işveren sayılabilmesi bakımından alt işverene verdiği kısım dışındaki birimlerde kendisine ait işçi çalıştırmasının şart olduğu açıktır. Elbette bu işçilerin tamamının kendi işçisi olması zorunlu değildir.
Dolayısıyla, alt işveren ilişkisinin başka koşullarının yanında en önemli koşulu asıl işverenden başka bir kimsenin kendi adına ve kendi işçileriyle yapmak üzere, belli nedenlerle iş almasıdır. Yasanın “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren...” diye değindiği (İş K. ...6) bu kişi “alt işveren” diye anılır. O halde, İş Kanunu açısından alt işveren ilişkisinin gerçekleşebilmesi için, alt işveren diye anılan bir kimsenin asıl işverenden yukarıda kısaca belirtilen özelliklere sahip iş alması gerekmektedir.
B. Somut olaya gelince; Dava, 01.02.2007 tarihli iş kazası sonucu yaralanarak %48,... oranında sürekli iş göremezliğe maruz kalan sigortalı ..."ın (sonradan ölmüş olmakla) maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. Mahkemece, davalı ... aleyhine açılan davanın reddine, davacının maddi tazminat talebine ilişkin esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 40.000,00TL manevi tazminatın davalı şirketten tahsiline karar verilmiştir.
Gerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun, gerekse yüksek dairenin pek çok kararında ve nitekim karşı oy yazdığımız işbu kararda alt işverenlikten söz edebilmek için belli bazı koşulların bulunması gerektiği belirtilmiştir. Kararda bu koşullar sayılırken (a) bendinde açıkça; “İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır” ifadesine yer verilmiştir. Gerçekten de yukarıda da açıkladığımız gibi asıl-alt işveren ilişkisinden söz edebilmek için kendisi de işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. İşçi çalıştırmayan kişi işveren olamayacağına göre, asıl işverenden de söz edilemez. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun ....05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)
Somut olayda davalı ... tarafından yapılması planlanan inşaatın kaba inşaat işçiliği kısmının bir sözleşme ile diğer davalı ...td. Şirketi"ne verildiği ve davacı ..."ın bahse konu kaba inşaat işlerinin yapımı sırasında davalı şirket işçisi olarak bekçilik yaptığı sırada kazaya uğradığı anlaşılmaktadır. Söz konusu ilişkide davalı ..."nın kendisinin gerçek kişi işveren olarak işçi çalıştırdığına ilişkin bir açıklık yoktur. Daha açık bir ifadeyle ... işçi çalıştırmadığı için işveren niteliğini kazanamamış, haliyle asıl işveren olması da söz konusu olmamıştır. Kendisi işçi çalıştırmayan davalı ..."nın inşaat işini bölümlere ayırıp yapılması gereken her bir işi başka kişilere vermesi ona işveren niteliği kazandırmayacağı gibi, bununla bağlantılı olarak asıl işveren niteliğini de kazandırmayacaktır. O nedenledir ki, sayın çoğunluğun davalı ..."nın asıl işveren kabul edilerek müteselsil sorumlu olduğuna ilişkin değerlendirmesine katılmamaktayız.