MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 2007 yılının Haziran ayı ile 17/11/2014 tarihleri arasında davalı iş yerinde şoför olarak çalıştığını, davalının fesih gerekçesinin gerçek ile alakası olmayıp, afaki sebepler olduğu, davalının müvekkili davacıyı küçülme nedeniyle işten çıkardığını, davalı küçülme sebebini kullanarak eski işçilerinin işten çıkarırken aynı zamanda bir çok yeni işçiyi işe başlattığını iddia ederek iş verence yapılan iş akdi feshinin haksız olduğunun tespiti ile işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacıya herkesle birlikte uzlaşma önerildiği, ancak davacının yargıya başvurma yolunu tercih ettiğini, 2012 yılında zararın 1.448.165 TL olduğunda bir takım kararlar alındığı, artan zararların giderilmesi için öncelikle 6 adet aracın satıldığı, güvenlik elemanlarının 37"den 20"ye düşürüldüğü, nihai olarak 12 birimi kapatarak yasal haklarını da vererek işçi çıkarma yoluna gidildiği, bu tedbir alınmamış olsaydı ileride işçilerin kıdem ve ihbar tazminatlarının verilemeyecek noktaya gelineceğini, davacı vekilinin kurumun tek faaliyet alanı Safranbolu olan şirket adı vererek devrettiği yerleri de kendisinin başka şirket adı altında işletme amacının olduğu iddiasının mahkemeyi manipüle etme amaçlı olduğunu, son 4 yıldır kuruma şoför alınmadığını, davacıdan sonra da şoför alınmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davalının bir yandan küçülme ve istihdam fazlalığı sebebine dayanırken diğer yandan dava dışı bir şirketten işçi temin ettiği, davacıyı başka bir yerde değerlendirme imkanının araştırılmadığı feshin geçerli nedene dayandığının ispatlanmadığı, benzer nitelikte İstanbul 17. İş Mahkemesi’nin 2013/306 Esas, 2014/621 karar sayılı feshin geçersizliği kararının Dairemizce onandığı gerekçesiyle feshin geçersizliğine karar verilmiştir.

D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu"nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. (04.04.2008 gün ve 2007/29752 Esas, 2008/7448 Karar sayılı ilamımız). Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davacının iş sözleşmesi işletmenin son yıllarda sürekli olarak küçülmesi, birçok birimin/tesisin kapatılması ve görev aldığı merkez kampüs dahil olmak üzere her birimden/tesisten birçok işçinin çıkarıldığı çalışmakta olduğu birimde işgücü ihtiyacının azaldığı gerekçesiyle feshedilmiştir.
Mahkemece yukarıda gerekçeyle feshin geçersizliğine karar verilmişse de, gerekçeye konu emsal dosyadaki fesih tarihi ile davacının iş sözleşmesinin fesih tarihi arasında bir yıldan fazla bir süre bulunduğu yine gerekçede davalının davadışı bir şirketten işçi temini ettiği ifade edilmişse de, dosyada davalı tarafça sunulan belgeler içinde 2013 yılında 5 ay süreyle işçi temini yapıldığının belirtildiği, davacının fesih döneminde bu yönde bir işçi temini olup olmadığı konusunda araştırma yapılmadığı bu konuda bir veri olmadığı görülmektedir.
Buna göre feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı, feshin tutarlı uygulanıp uygulanmadığını tespit için fesih öncesi ve sonrası davalının tüm işyerlerine ilişkin fesih öncesi ve sonrası altışar aylık dönem bordroları getirtilerek, alınan ve çıkarılan işçi sayıları tespit edilmeli, alınan ve çıkarılan işçilerin unvanları temin edilmeli, işletme yönetimi, hukukçu, insan kaynakları alanında uzmanların bulunduğu bilirkişi heyetiyle gerekirse yerinde inceleme yapılarak davalı işverenlikte küçülme ve istihdam fazlalığı olup olmadığı, feshin tutarlı uygulanıp uygulanmadığı, feshin son çare olması ilkesine uyulup uyulmadığı konusunda açık ve denetime elverişli alınacak bilirkişi raporu değerlendirilerek karar verilmelidir. Eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21/04/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.