MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Kayden 17.11.2000 doğumlu olup 17.11.2004 tarihinde nüfusa tescil edildiği anlaşılan mağdure ile ilgili olarak sanık müdafiin 03.05.2016 günlü duruşma beyanı da dikkate alınarak, suçun oluşumu ile niteliğini belirlemeye etkisi bakımından yaşı üzerinde durulup öncelikle resmi kurumda doğup doğmadığı araştırılarak doğmadığının belirlenmesi halinde mağdurenin kemik grafileri çektirildikten sonra tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulu raporu aldırılması ve duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan da görüş sorulup suç tarihindeki yaşı bilimsel olarak belirlendikten sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık ile müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07.12.2017 tarihinde üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluyla karar verildi.
KARŞI OY

Dosya içeriğine göre sanığın mağdurenin halasının oğlu olduğu, 28.09.2015 tarihinde karnındaki şişlik nedeniyle hastahaneye götürülen mağdureni gebe olduğunun anlaşılması üzerine soruşturmaya başlandığı, yapılan soruşturma ve yargılama sonuçlarına göre akrabalık ilişkilerinden yararlanarak mağdurenin evine gidip gelen sanığın ona yönelik nitelikli cinsel istismarda bulunduğunun ve hamileliğin aşamasına göre eylemin mağdurenin 14 yaş 4 aylık olduğu Nisan 2015 tarihinde gerçekleştiği sabittir. Eylemin sübutu konusunda yerel mahkeme ve sayın çoğunlukla aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.
Yerel mahkemece sanığın eylemin uyan 5237 sayılı TCK.nun 103/2, 62 ve 53.maddelerine uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir. Dairemizce özetle nüfusa tescil tarihi ve sanık müdafiin beyanları nedeniyle mağdurenin yaşının incelenmesi gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verilmiştir. Kanaatimizce bozma kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
Mağdurenin ile aile mensuplarının anlatımlarına ve savunmaya göre olay tarihinde yirmi dört yaşında olan sanığın akrabalık ilişkisinden de yararlanarak mağdurenin evine sık sık geldiği, uzun süre kaldığı ve onun yaşının küçük olduğunu bildiği açıktır. Sanık aralarındaki yakınlığa rağmen hiçbir aşamada mağdurenin yaşının gerçekte daha büyük olduğu yolunda bir savunmada bulunmamıştır. Yine soruşturma ve kovuşturma sırasında yargılama makamlarınca bizzat görülmesine rağmen mağdurenin yaşının nüfus kaydından farklı olabileceğine dair bir gözlem veya tespitte bulunulmamıştır. Mağdure 15 yaş sınırında değildir. Psikolog tarafından düzenlenen görüşme raporunda “ fiziksel gelişiminin yaşına uygun olduğu “ kayıtlıdır. Yine sanık müdafii 21.06.2016 tarihli duruşmada özetle “eylem rıza ile olmuştur, ancak yaş küçüklüğü nedeniyle mağdurenin iradesi yok sayıldığından yasada suç olarak kabul edilmiştir” şeklinde açıklamada bulunarak yaş küçüklüğünü kabul etmiştir. Sanık müdafiin 03.05.2016 günlü duruşmadaki bozmaya dayanak yapılan açıklaması içeriği itibariyle yaşa itiraz niteliğinde değildir. Yaş küçüklüğü kabul edildikten sonra usulen bir inceleme istenmiştir. Açıklanan sebeplerle mahkemece mağdurenin yaşı konusunda şüphe yaratan ve incelenmesini gerektiren somut bulgu yoktur. Hiçbir somut bulgu ve itiraz olmadan sanığın veya mağdurun yaşının incelenmesi yasal olmadığı gibi yargılama makamlarına her olayda gereksiz yaş araştırması yükümlülüğü getirir.
Ayrıca, mağdure hakkında düzenlenen 26.04.2014 günlü sağlık kurulu raporunda zeka geriliği bulunduğu ve % 50 özürlü olduğu bildirilmiştir. Sosyal inceleme raporu aynı yöndedir. 29.09.2015 günlü soruşturma beyanı sırasında hazır bulunan psikolog “çocukta psikopatolojik bulgular olduğunu” belirtmiştir. Bunun yanında bir kısım beyanlarda mağdurede zeka geriliği veya akıl hastalığı olabileceğine ilişkin açıklamalar bulunmaktadır. Açıklanan bulgulara göre mağdurenin akıl hastalığı veya zeka geriliği nedeniyle fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin olmaması ve TCK.nun 103/1-a maddesi nedeniyle fiilin 103/2.maddesi kapsamında kalmaya devam etme ihtimali bulunduğundan, eğer yaş incelemesi yapılacaksa, bu konuda da araştırma yapılması da bozma konusu yapılmalı idi.
Yukarıda gösterilen gerekçelere göre yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu, bu nedenle onanması gerektiği, eğer yaş konusunda araştırma isteniyor ise somut bulgular nedeniyle mağdurenin fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını anlama yeteneğinin araştırılmasının da ayrıca bozma sebebi yapılması gerektiği kanaatine vardığımızdan, sayın çoğunluğun bozmaya ilişkin görüşüne iştirak edilmemiştir.