Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
.

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, 818 Sayılı Borçlar Yasası"nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr giderimi tayini istemine ilişkindir.
Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda davanın kısmen kabulüyle, davalının ... .... İcra Müdürlüğü"nün 2009/17557 esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın 223.502,46 TL bedel yönünden iptâline, asıl alacağa takip tarihinden itiraben avans faizi uygulanmasına, takibin devamına, hükmedilen bedel üzerinden %40 oranına karşılık gelen 89.400,98 TL icra inkâr gideriminin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
...-Davalının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; dava İİK"nın 67. maddesine dayanılarak açılmış itirazın iptâli istemine ilişkindir. İtirazın iptâli davasının kabulüne karar verilmesi halinde İİK"nın 67/II. maddesi uyarınca davacı yararına icra inkâr giderimine hükmedilebilmesi için davacı alacaklının alacağı ile ilgili borçlu hakkında icra takibi yapması, davalı borçlunun bu takibe haksız olarak itiraz etmesi gerekir. Dava konusu somut olayda davacı yüklenici alacaklı ... .... İcra Müdürlüğü"nün 2009/17557 esas sayılı dosyasında davalı iş sahibi borçlu hakkında yapmış olduğu icra takibinde 535.103,61 TL asıl alacak, 60.580,... TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 595.683,82 TL"nin tahsilini talep etmiş, davalı iş sahibi borçlunun itirazı üzerine takip durmuştur. Davacı yüklenici alacaklı, eldeki davada itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr giderimi isteminde bulunmuştur. Yapılan yargılama sürecinde icra takip dosyası, dayanağı faturalar, sözleşme, mahalli çevre kurulunun kararları getirilmiş, tarafların göstermiş oldukları kanıtlar da toplandıktan sonra dosya üzerinden inceleme yapılarak iki ayrı bilirkişi kurulundan rapor ve ek raporlar alınmıştır. Yapılan inceleme sonucunda davacı alacağı 223.502,46 TL olarak belirlenmiş, yerel mahkemece de anılan bedele hükmedilmiştir. Bu haliyle davaya konu edilen alacak yargılamayı gerektirir özellik arzetmektedir. ...değildir. Davalı borçlu itirazında haklıdır. Davacı yararına icra inkâr giderimi tayini için gerekli yasal koşullar oluşmamıştır. İcra inkâr giderimi talebinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünde hüküm kurulması isabetli olmamıştır. Bu nedenlerle kararın bozulması gerekirse de yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 Sayılı HMK"nın geçici .... maddesi yollaması ile 1086 Sayılı HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.
SONUÇ:Yukarıda .... bentte yazılı nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, .... bent uyarınca kabulüyle kararın hüküm kısmının .... bendinde yer alan “hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan 89.400,98 TL %40 icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine” cümlesinin çıkarılmasına, yerine “koşulları oluşmadığından davacının icra inkâr giderimi isteminin reddine” cümlesinin yazılmasına kararın değiştirilmiş bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 05.....2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.
.