MAHKEMESİ : İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ : 18/10/2012
NUMARASI : 2012/118-2012/299

Taraflar arasındaki “tazminat ” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 09.11.2010 gün ve 259-633 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15.Hukuk Dairesi’nin 09.04.2012 gün ve 1648-2303 sayılı ilamı ile;
(...Dava, taraflar arasındaki sözleşmenin 10. maddesinde kararlaştırılan gecikme cezasının tahsili istemiyle açılmış, mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karar davacı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki 11.09.2009 tarihli “yürüyen merdiven işleri” sözleşmesinin 10. maddesinde kararlaştırılan cezanın, Borçlar Kanunu’nun 158/II. maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza olduğu mahkemenin de kabulündedir.
Dosyada bulunan 09.04.2010 tarihli teslim tutanağında ihtirazi kayıt konulmadan işin davacı şirket tarafından teslim alındığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı şirket vekili davalı şirkete gönderdiği Karşıyaka 3. Noterliği’nin 29.03.2010 gün 6964 yevmiye nolu ihtarnamesinde tahakkuk eden miktarın tahsilini istemiş,aksi takdirde dava açacağını bildirmiştir.
Bu ihtarnamenin davalı şirkete tebliğ edilip edilmediği, tebliğ edilmişse hangi tarihte tebliğ edildiği dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. İhtarname işin tesliminin yapıldığı 09.04.2010 tarihinden önce davalı şirkete tebliğ edilmişse bu ihtarnamenin ihtirazi kayıt olarak kabul edilmesi gerekir. Dairemiz’in yerleşmiş uygulaması bu doğrultudadır.
Mahkemece ihtarnamenin davalı şirkete tebliğ edilip edilmediği araştırılmadan, tebliğ edilmişse tarihi belirlenmeden, teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.
Yapılacak iş; davacı şirket tarafından davalı şirkete gönderilen 29.03.2010 günlü ihtarnamenin davalı şirkete tebliğ edilip edilmediğinin araştırılmasından, ihtarname davalı şirkete tebliğ edilmemişse veya işin tesliminden sonra tebliğ edilmişse, ihtirazi kayıt söz konusu olamayacağından davanın reddedilmesinden, ihtarname teslimden önce davalı şirkete tebliğ edilmişse, ihtirazi kayıt yerine geçeceğinden işin esası incelenerek bilirkişi raporu da alınmak suretiyle sonucuna göre değerlendirme yapılıp hüküm kurulmasından ibarettir.
Kararın açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir..)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, istisna sözleşmesine dayalı gecikme cezasının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkili şirketin Karşıyaka-Naldöken-Nergiz-Alaybeymetro istasyonlarının imalatını gerçekleştiren yüklenici firma olduğunu, davalı A. Asansör San. Tic. Ltd. Şti. ile 11.09.2009 tarihinde yürüyen merdiven işlerinin 120 günlük sürede yapılması işi için taşeronluk sözleşmesi imzaladığını, 04.12.2009 tarihinde sözleşmeye ek zeyilname yapıldığını, işin teslim süresinin 28.02.2010 olarak kararlaştırıldığını, geciken her gün için %0,6 oranında tazminat öngörüldüğünü, davalı şirketin işi süresinde teslim etmediğini, Karşıyaka 3. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2010/26 D. İş sayılı dosyasıyla tespit yaptırdıklarını, sözleşme kapsamındaki 15 adet yürüyen merdivenin 09.04.2010 tarihinde, 40 gün gecikme ile teslim edildiğini, iş tutarının 870.000 USD+KDV olduğunu, bu nedenle şimdilik 20.000,00.-TL gecikme tazminatının ödenmesini istemiştir.
Davalı vekili ise, geç teslimin davacıdan kaynaklandığını bildirerek, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, Borçlar Kanunu’nun 158/2.maddesine göre ihtirazı kayıt dermeyan edilmeden eser teslim alındığından cezai şartın istenemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Hükmün davacı vekili tarafından temyizi üzerine, Özel Daire tarafından yukarıya metni aynen alınan gerekçe ile bozulmuş, Yerel Mahkeme önceki gerekçe ile direnmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, cezai şart alacağının tahsili isteminde davacı şirket tarafından, davalı şirkete gönderilen 29.03.2010 günlü ihtarnamenin ihtirazi kayıt yerine geçip geçmeyeceği, buna göre ihtarnamenin davalı şirkete tebliği hususunun araştırılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun(BK) 158/2.maddesinde; “Akdin muayyen zamanda veya meşrut mahalde icra edilmemesi halinde tediye olunmak üzere cezai şart kabul edilmiş ise, alacaklı hem akdin icrasını hem meşrut cezanın tediyesini talep edebilir. Meğer ki alacaklı bu hakkından sarahaten feragat etmiş veya kayıt dermeyan etmeksizin edayı kabul eylemiş olsun.” hükmü düzenlenmiştir.
Bilindiği üzere, ifaya eklenen cezai şart, özellikle borcun geç ifa edilmesi halinde uygulanır.Taraflar, ifaya eklenen ceza ile asıl borcun zamanında ve belirlenen yerde ifa edilme ihtimalini kuvvetlendirmek istediğinden, gecikme cezasının istenebilmesi için alacaklının ifayı talepten vazgeçmemesi gerekir. Öte yandan 818 sayılı BK’nun 158/2.maddesinde belirtildiği gibi, alacaklının cezai şartı isteyebilmesi, bu haktan açıkça feragat edilmemiş olması veya ifayı ihtirazi kayıt bildirerek kabul etmiş olması halinde olanaklıdır.
Somut olayda, taraflar arasında yürüyen merdiven işi nedeniyle 11.09.2009 tarihinde sözleşme düzenlendiği, işin teslim süresinin, 04.12.2009 tarihli zeyilname ile 28.02.2010 gününe uzatıldığı, süresinde teslimin gerçekleşmemesi nedeniyle davacı şirket tarafından davalı yana hitaben 29.03.2010 tarihli ihtarname düzenlendiği, ihtarnamede teslimin yapılması ve geç teslim nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın ödenmesi, aksi halde dava açılacağı hususunun bildirildiği, bundan sonra davalı şirket tarafından sözleşmeye konu işin tesliminin 09.04.2010 tarihinde yapıldığı anlaşılmaktadır.
Düzenlenen ihtarnamede davacı yan teslimin yapılmasını ve sözleşmede kararlaştırılan gecikme tazminatının ödenmesini isteyerek, cezai şart isteğini dile getirmiş, sonrasında da açıkça bu isteğinden vazgeçmemiştir.
Öyle ise, mahkemece anılan ihtarnamenin davalıya tebliğ edilip edilmediği, edildi ise, hangi tarihte tebliğ edildiği hususu araştırılarak, teslimden önce tebliğ edildiği belirlenirse, bu durum teslimin ihtirazi kayıtla alındığı anlamına geleceğinden, işin esası incelenerek bilirkişi raporu da alınmak suretiyle sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. İhtarname hiç tebliğ edilmemiş veya teslimden sonra tebliğ edilmişse, teslim ihtirazi kayıtsız kabul edilmiş olacağından davanın reddedilmesi gerekir. Açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma ilamına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ:Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun"un 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilimesine, aynı Kanun"un 440.maddesi uyarınca hükmün tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 09.10.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.