MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 09.10.2013 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayanan tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 07.05.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı paydaşı olduğu 6231 parsel sayılı taşınmazda dava dışı ...’ın 235/628 payının davalıya satılması nedeni ile önalım hakkına dayanarak davalı adına kayıtlı payın iptali ile adına tescilini talep etmiştir.
Davalı vekili, dava konusu 2 katlı 2 daireli bahçeli kargir bina niteliğinde tapuda kayıtlı olan taşınmazın 1 ve 2 nolu daireler olarak birbirinden ayrı bağımsız iki daire olduğunu 2. kattaki tamamen bağımsız dairenin satın alınmış olduğunu davacının 1 nolu dairenin sahibi olduğunu beyan ederek fiili taksim iddiasında bulunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda, taşınmazda 04.03.1997 tarihinde iki katlı iki daireli bahçeli kargir ev olarak kat mülkiyeti kurulmuş ise de, imar uygulaması sonucunda taşınmazda ... Belediyesinin paydaş olduğu, ...Belediyesi"nin taşınmazda fiilen kullandığı bir yer olmadığı bu nedenle fiili taksimden söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz.
Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümler var ise satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan, o yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda pay satışı nedeni ile önalım hakkını kullanması Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağı kabul edilmektedir.
Somut olayda; Davacı paydaşı olduğu 6231 parsel sayılı taşınmazda dava dışı ...’ın 235/628 payını davalıya sattığını belirterek önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talep etmiştir. Davalı vekili ise dava konusu 2 katlı 2 daireli bahçeli kargir bina niteliğinde tapuda kayıtlı olan taşınmazın 1 ve iki nolu daireler olarak birbirinden ayrı bağımsız iki daire olduğunu 2. kattaki tamamen bağımsız dairenin satın alınmış olduğunu davacının 1 nolu dairenin sahibi olduğunu beyan ederek fiili taksim savunmasında bulunmuştur. Yargılama esnasında yapılan keşif sonucu düzenlenen 02.02.2015 tarihli inşaat bilirkişi raporunda kat mülkiyeti sahife fotokopisinde ana gayrimenkulün iki katlı iki daireli bahçeli kargir bina olduğu, kat mülkiyeti 38. Sahifede 1 nolu bağımsız bölüm için zemin kat müstakil bölüm 1 niteliği mesken, 2 nolu bağımsız bölüm için kat mülkiyeti 39. Sahifede, 1. kat müstakil bölüm 2 niteliği mesken bilgilerinin yer aldığını, alt katın 39 yıllık üst katın 21 yıllık ayrı ayrı kullanılan, izinli ve projeli olarak yapılmış yerler olduğunu belirtmiştir.
Hükmün gerekçesinde taşınmazda 04.03.1997 tarihinde iki katlı iki daireli bahçeli kargir ev olarak kat mülkiyeti kurulmuş ise de, imar uygulaması sonucunda taşınmazda Kepez Belediyesinin paydaş olduğu, Kepez Belediyesi"nin taşınmazda fiilen kullandığı bir yer olmadığı, tüm paydaşları kapsayan fiili taksim olmadığından bu paylaşmaya değer verilmediği belirtilmiş ise de önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için tüm paydaşlar tarafından ayrı ayrı fiilen kullanılan bölümlerin mevcut olması gerekmez. Davacının ve davalıya pay satan kişilerin kullandığı ayrı ayrı bölümler var ise yukarıda belirtildiği üzere satıcı zamanında kullanıma karşı çıkmayan, o yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda pay satışı nedeni ile önalım hakkını kullanması TMK"nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacaktır;
Taşınmazın iki ayrı bağımsız bölüm şeklinde davacı ve davalı tarafından ayrı ayrı kullanıldığı sabit olduğundan davanın reddi gerekir iken kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.06.2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
(Muhalif)



-KARŞI OY YAZISI-
Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptal tescil isteğine ilişkindir.
Davalı, fiili taksim savunmasında bulunmuş, mahkemece fiili taksimin olmadığı kabul edilerek iptal ve tescile karar verilmiştir.
Uyuşmazlık fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.
Çekişme konusu "2 katlı 2 daireli bahçeli kargır bina" nitelikli 6231 parsel sayılı taşınmazda davacı ve dava dışı Kepez Belediyesi"nin paydaş oldukları, dava dışı paydaş ..."ın payını 27.09.2013 tarihinde davalıya satış suretiyle temlik ettiği kayden sabittir.
Yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım nüfus çoğalması, mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli merciilerin aciz kalmaları ya da çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere MK"nun 706, TBK"nun 237 ve Tapu Kanunu"nun 26. Maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş, ya da fiili kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması "akde vefa" kuralının yanında MK"nun 2. Maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde pek çok kimse zarar görecek, toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
Fiili kullanma biçiminin oluştuğundan ya da harici taksimin varlığından söz edilebilmesi için tüm paydaşların katılımı ile yapılması zorunludur. Fiili kullanımda, paydaşın payına isabet edenden daha az yer kullanmasının bir önemi de yoktur.
Öte yandan, Türk Medeni Kanunu"nun 695/2. Maddesinde paylı mülkiyette yararlanma, kullanma ve yönetime ilişkin kararların sonradan paydaş olan veya pay üzerinde aynı hak kazananları bağlaması için bunların tapu kütüğüne şerh edilmesi gerekir düzenlemesine yer verilmiştir.
Somut olayda; yukarıda açıklandığı şekilde tüm paydaşları kapsar bir fiili kullanma biçiminin oluştuğundan sözetme olanağı yoktur. Nitekim davalı, 13.03.2014 günlü cevap dilekçesinde paydaş belediyenin taşınmazda tasarrufunun olmadığını açıkça kabul etmektedir.
Bu durumda fiili kullanma biçiminin oluşmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne ilişkin yerel mahkeme kararının onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılamıyorum.