MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanıklar ... ile ... haklarında kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Hükümlerden sonra 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar ... ile sanık ... müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanık ... hakkında kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanığın, eylemini katılana verdiği borcun ödenmemesi nedeniyle gerçekleştirdiğinin savunma ile katılan beyanından anlaşılması karşısında, sanık hakkında haksız tahrike ilişkin 5237 sayılı TCK"nın 29. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık ..."ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 04.12.2017 tarihinde sanık ... hakkındaki hükmün bozulması yönünde üye ..."ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dosya içeriğine göre müştekinin olaydan yaklaşık yirmi gün önce sanık ..."dan 2.500 TL borç para aldığı, ancak bunu geri ödeyemediği, olay günü evinde oturduğu sırada buraya gelen sanıkların( sanık ... ve üç arkadaşı) alacağı tahsil maksadıyla müştekiyi rızası dışında araçlarına bindirip darp etmeye başladıkları, boş bir araziye götürüp şiddet uyguladıkları, sonra başka bir mevkide yer alan bağ evine götürüp darp etmeye devam ettikleri, burada zorla tutulurken sabaha doğru sanıkların uyuduğunu gören müştekinin gizlice kaçarak muhtar ve kolluktan yardım istediği, zorla alıkonulduğu evde yapılan incelemede uygulanan cebir ve şiddete bağlı kan izlerinin tespit edildiği ve bu şekilde atılı zorla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işledikleri anlaşılmaktadır. Eylemin oluş şekli ve TCK.nın 109/2 ve 109/3-b maddesine uyduğu konusunda yerel mahkeme, sayın çoğunluk ve aramızda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Yerel mahkeme hükmünün sanıklar ve müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine sanık ... yönünden Dairece özetle " eylem, katılana verilen borcun ödenmemesi nedeniyle gerçekleştirildiğinden TCK.nın 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanması için" bozulmasına karara verilmiştir. Olayda haksız tahrik hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;
Haksız tahrik 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun da ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler arasında sayılarak 29. maddede; "Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir.
Doktirin ve uygulamaya göre haksız tahrik; kişinin haksız bir fiilin kendisinde oluşturduğu hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu halde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeksizin, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısında meydana getirdiği karışıklığın bir sonucu olarak suç işlemeye yönelmektedir. Haksız tahrik halinde failin iradesi üzerinde bir zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmış bulunmaktadır. ( YCGK.nun 19.01.2016 gün ve 2015/203 Esas, 2016/2 Karar sayılı kararı bu yöndedir)
TCK’nun 29. maddesinde yer alan haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:
a) Tahriki oluşturan bir fiil bulunmalı,
b) Bu fiil haksız olmalı,
c) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,
d) Failin işlediği suç, bu ruhi durumun tepkisi olmalı,
e) Haksız tahrik teşkil eden eylem, mağdurdan sadır olmalıdır.
Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için kanunda bir zaman sınırlaması mevcut olmayıp, aradan uzunca bir zaman geçse bile önceki olayın etkisiyle suç işlenmişse tahrik hükümleri uygulanmalıdır. Ayrıca müşterek failler yahut fail ve şerikler arasında yalnızca şahsında bu koşullar gerçekleşen fail bakımından uygulanmalıdır.
Bu bilgiler ışığında olayımız değerlendirildiğinde;
Yukarıda zikredilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun kararına göre "ödeme gücü bulunduğu halde sırf kendi menfaati yahut alacaklıyı zor durumda bırakmak için borcun keyfi biçimde ödenmemesi, alacaklıdan mal kaçırılması, gerçeğe aykırı beyan veya vaadlerde bulunulması, borcun istenmesi sırasında alaya alma, hakaret etme" gibi davranışların haksız tahriki oluşturan bir fiil olarak kabulü mümkündür. Ancak, salt borcu ödeyememenin haksız tahrik oluşturan bir fiil olarak kabulü olanaklı değildir. Olayımızda olduğu gibi borcu inkar etmeyen, ödemeye hazır olduğu halde daha fazla istenmesi nedeniyle ödeyemediğini ancak ödemek istediğini söyleyen kişinin davranışında haksız tahrik hükümlerinin uygulanma şartları gerçekleşmemektedir. Suçun işlenme biçimine, yerine, zamanına, sanık sayısına, borç tutarına, katılanın davranışlarına ve dosya kapsamına göre sanığın haksız tahrikin etkisi altında değil, diğer sanıklarla planlayarak ve ödediğinden daha fazla para tahsil etmek için atılı suçu işlediği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, somut ve benzeri olaylarda haksız tahrik hükümlerinin uygulanması yasaya açıkça aykırı olacağı gibi, kanaatimizce kamu düzenini bozucu tehlikeli sonuçlar da yaratır. Çünkü, borcunu ödeyemeyen kişilere yönelik olarak alacağın tahsili amacıyla gerçekleştirilen hürriyeti tahdit suçlarında cezada çok önemli indirim öngören TCK.nın 29. maddesinin uygulanması yolunun açılması, yasa dışı yöntemlerle alacak tahsil eden kötü niyetli kişi ve örgütlere alan açar, bu amaçla işlenen kasten yaralama, tehdit, şantaj ve benzeri suçlarda da benzer değerlendirme yapmak gerekir ki, bu yorum sınırı belirsiz tehlike doğurur, suçları önlemek bir yana alacaklıları yasa dışı yöntemlere iter, kusuru olmaksızın borcunu ödeyemeyen insanları tehlikeye atar, yasaların koruma alanında çıkarır.
Özetle çoğu kişilerin elinde olmayan nedenlerle gelişen yoksulluk ve ödeme güçlüğünün haksız tahrik nedeni sayılması TCK.nın 29. maddesine açıkça aykırı olduğu gibi, yasa dışı yöntemlerle alacak tahsil eden kişi ve örgütlere alan sağlar, cesaret verir, suçu teşvik eder. Bu nedenle bozma kararının hukuka aykırı olduğu ve somut olayda tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı sonucuna varıldığından sayın çoğunluğun sanık ... yönünden hükmün bozulması yönündeki düşüncesine iştirak edilmemiştir.