İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
İtiraz Yazısının Tarihi : 04.12.2020
İtiraz Edilen Karar : Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 16.03.2017 tarih ve
... Karar sayılı onama kararı
İtirazla İlgili Hüküm : ... (Kapatılan) 5. Ağır Ceza Mahkemesinin
14.11.2013 tarih 2012/130 Esas, 2013/278 Karar (...
1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/503 Esas, 2013/658
Karar) sayılı dosyasında TCK’nın 314/2, 62/1, 53/1,
58/7-9, 63. ve 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi
uyarınca mahkumiyet kararı
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Dairemizin (Yargıtay 16. Ceza Dairesi) 16.03.2017 tarih ve 2016/719, 2017/1141 sayılı onama ilamına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık lehine itiraz edilmekle itiraz yazısı ve ekindeki dava dosyası incelendi,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
1-TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında özetle: 01/11/2011 suç tarihli PKK silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan tutuklu bulunduğu sırada, tutuklanmasına neden olan olaya dair yazdığı özeleştiri/özsavunmasının, örgüte ulaştırılması için 18.07.2012 günü cezaevine görüşe gelen başka tutuklu/hükümlü ziyaretçilerine verilmek üzere, ziyaretçisi gelen diğer sanığa veren, görevlilerce farkedilmesi üzerine el konulan mektubun içeriği itibariyle hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan dava açılan ve ...(Kapatılan) 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/130 esas sayılı dosyasında yargılanan sanığın; yargılama boyunca başka suçtan tutuklu olduğu halde kalem sorgusunun yapılmadığı, sanığın ve beraat eden diğer sanık ile müdafiinin hazır bulunduğu 26.02.2013 tarihli 1. celsede, kimlik tespiti ve haklarının hatırlatılmasından sonra, "sanıklar haklarını anladıklarını, açıklamalarda bulunacaklarını, savunmalarını müdafileri huzurunda yapmak istediklerini, süre taleplerinin olmadığını beyan etmekle sanıklardan savunma ve delilleri soruldu" şeklinde zapta geçen ifadeden müdafi talep ettiği ve zapta "Fethi müdafi" olarak yazılan müdafilerden Av. Cihan Saydaş"ın Fethi lehine ve sanık ... aleyhine, son celse gelen Av. Bekir Özen"in de Fethi adına ve lehine savunma yaptığı, diğer bir deyişle sanıkların aynı müdafi tarafından savunulmadığı halde, CMK"nın 150/1 maddesindeki emredici hükme muhalefet edilerek kovuşturma aşamasında müdafi yardımından faydalandırılmadan yargılamaya devamla mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de; oluşa aykırı olacak şekilde, 1. celse zaptında geçen "savunmalarını müdafileri huzurunda", 2. celse ara kararında geçen "sanıklar müdafine" ifadeleri dikkate alındığında, sanıkların aynı müdafi tarafından temsil edildiğinin kabulü halinde de, müdafilerin sanık ... aleyhine Fethi lehine savunma yapmış olmasının yanında, sanık savunmaları dikkate alındığında, CMK"nın 152. maddesi uyarınca aralarında menfaat çatışması bulunan sanıkların savunmasının aynı müdafiye verilemeyeceğinin gözetilmemesi, suretiyle yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması suretiyle sanığın savunma hakkı kısıtlandığı” gerekçesi ile Dairenin 16.03.2017 tarih ve ... Karar sayılı onama kararının kaldırılarak hükmün bozulmasına, itiraz kabul edilmez ise itiraz hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna tevdiine karar verilmesi istenmektedir.
2-İTİRAZIN KONUSU:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın konusu; silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yargılanan ve bir müdafiin hukuki yardımından faydalanmak istediğini ifade eden sanığa müdafi görevlendirilmediği gibi birlikte yargılanan ve hakkında verilen beraat kararı kesinleşen diğer sanık ... müdafiinin inceleme konusu sanık aleyhine savunma yaptığı da gözetilmeksizin yargılamaya devamla mahkumiyet kararı verilmesinin usule uygun olup olmadığına ilişkindir.
3-OLAY:
01.11.2011 suç tarihinde işlediği iddia olunan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan ...(Kapatılan) 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/130 esasına kayden görülen davada yargılanan sanık ...’in, başka suçtan tutuklu olduğu halde kalem sorgusunun/isticvabının yapılmadığı ve birlikte yargılandığı beraat eden diğer sanık ile müdafiinin hazır bulunduğu 26.02.2013 tarihli 1.celseye ilişkin tutanak içeriğine göre, haklarının hatırlatılmasından sonra, savunmasını müdafii huzurunda yapmak istediğini söylediği, Av. Cihan Saydaş"ın "Fethi müdafii" olarak duruşmalara katıldığı ve sanık ... aleyhine savunma yaptığı, son celse gelen Av. Bekir Özen"in de aynı şekilde diğer sanık ... adına ve lehine savunma yaptığı ve bu suretle sanığın kovuşturma aşamasında müdafi yardımından faydalandırılmadan yargılamaya devamla mahkumiyetine karar verildiği, bu kararın da Dairenin 16.03.2017 tarihli ilamı ile onanarak kesinleştiği görülmektedir.
4-HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Ceza Muhakemesi Hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan “müdafiilik” kavramı üzerinde durmak gerekecektir.
Müdafii; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder (CMK m. 2/1-c).
Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. 1412 sayılı sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş, sınırlı hallerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK ise zorunlu müdafilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek şekilde genişletmiştir(C.G.K. 17/12/2009 t. 2008/1-172 E. 2009/26 K.).
Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir. Müdafiiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafiliktir. Kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine birçok kez gelmiştir.
Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; “1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafiilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir.
5271 sayılı CMK’ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK’nın 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK’nın 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK’nın 74/2 maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK’nın 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK’nın 204/1. maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK’nın 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır”.
“5271 sayılı CMK"nun 150/3. maddesi uyarınca sanığa zorunlu müdafii atanması gerekip gerekmediği, bu kapsamda “beş yıllık ceza süresinin belirlenmesinde suçun temel şekli için kanunda öngörülen cezanın mı dikkate alınacağı yoksa, suçun nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı nedenlerinin de beş yıllık cezanın belirlenmesinde dikkate alınıp alınamayacağı”,
Hususları yönünden irdelenmesi gerekmektedir.
Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de; “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir..” denilerek teminat altına alınmıştır.
Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B.No: 8398/78, 25.04.1983).
Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak, AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır (Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov- Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008).
Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03).
Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27.11.2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007).
Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re"sen bir müdafiin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK"da tahdidi olarak düzenlemiştir.
Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasının gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiiliği yerinde bir şekilde genişletmiştir.
CMK"nın 150/3 maddesine göre; şüpheli veya sanığın talebi olup olmadığına bakılmaksızın, özel avukatı olup olmadığı da ayrıca araştırılmaksızın alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı yapılan soruşturma veya kovuşturmada bir müdafi görevlendirilmek zorundadır. Şüpheli veya sanığın talebi olmasa, hatta kendisine hukuki yardımda bulunması için görevlendirilen avukatı istemese ve reddetse bile, iddia veya yargılamaya konu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması halinde zorunlu müdafilik uygulama alanı bulacak ve bu durumda şüpheli veya sanığın yanında avukat bulunmaksızın yapılan tasarruflar hukuka aykırı kabul edilecektir.
Bu zorunluluğa uyulmamasının temyizen inceleme konusu yapılıp yapılmayacağına gelince;
CMK 188/1. maddesinde; "Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulanması şarttır." şeklinde duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafiiyi" yargılama süjesi olarak saymıştır.
CMK 197/1 maddesinde; “ sanık hazır bulunmasada müdafi bütün oturumlarda hazır bulunmak yetkisine sahiptir” denmek suretiyle yasa koyucu genel kural olarak sanık müdafiinin tüm oturumlarda bulunmasını arzu etmiştir.
CMK 289. maddesinin 1-a-e bendlerinde, kanuna kesin aykırılık halleri içinde, "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da re"sen incelenecektir (CMK 289/1).
Tüm bu hususlar dikkate alınarak somut olay değerlendirildiğinde;
Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılanan ve kovuşturma aşamasında seçtiği bir müdafii bulunmayan, 26.02.2013 tarihli celsede açıkça savunmasını müdafii huzurunda yapmak istediğini beyan eden sanığa, CMK"nın 150. maddesinin 1. 2 ve 3. fıkraları ile CMK"nın 156. maddesi uyarınca müdafi görevlendirilmeden Anayasanın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesine aykırı olacak ve savunma hakkının kısıtlanmasını doğuracak biçimde mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi, ayrıca ve aynı zamanda adı geçen avukatların sanığın da müdafii olduğu varsayılsa bile hakkında beraat kararı verilen sanık ...’nin müdafiiliğini yapan avukatlar...in diğer sanık ... adına ve lehine, sanık aleyhine savunma yaptıklarının görülmesine nazaran, bu halin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.10.2009 gün ve 2009/1-85/242 sayılı kararında açıklandığı üzere; sanıklardan birisinin savunulmasının diğer sanık yönünden savunmada zaafiyet yarattığı durumlarda menfaat uyuşmazlığı bulunduğunun kabulünü gerektireceği, aynı suçtan yargılanan sanıkların aynı avukat tarafından savunulması nedeniyle aralarında menfaat çatışmasının oluştuğu gözetilmeden sanıkların ayrı ayrı müdafiler yerine ortak müdafii tarafından savunmalarının yapılması suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38/1 ve 5271 sayılı CMK’nın 152. maddelerine aykırı davranılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
5-KARAR:
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,
2-Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 16.03.2017 tarih ve ... Karar sayılı ilamında sanık ... hakkındaki silahlı terör örgütüne üye olma suçundan onama kararının KALDIRILMASINA,
3-Sanığın temyizine ilişkin incelemede;
Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılanan ve kovuşturma aşamasında seçtiği bir müdafisi bulunmayan, 26.02.2013 tarihli celsede açıkça savunmasını müdafii huzurunda yapmak istediğini beyan eden sanığa, CMK"nın 150. maddesinin 1. 2 ve 3. fıkraları ile CMK"nın 156. maddesi uyarınca müdafi görevlendirilmeden Anayasanın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesine aykırı olacak ve savunma hakkının kısıtlanmasını doğuracak biçimde mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK"nın 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi, ayrıca ve aynı zamanda adı geçen avukatların sanığın da müdafii olduğu varsayılsa bile hakkında beraat kararı verilen sanık ...’nin müdafiiliğini yapan avukatlar...in diğer sanık ... adına ve lehine, sanık aleyhine savunma yaptıklarının görülmesine nazaran, bu halin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.10.2009 gün ve 2009/1-85/242 sayılı kararında açıklandığı üzere; sanıklardan birisinin savunulmasının diğer sanık yönünden savunmada zaafiyet yarattığı durumlarda menfaat uyuşmazlığı bulunduğunun kabulünü gerektireceği, aynı suçtan yargılanan sanıkların aynı avukat tarafından savunulması nedeniyle aralarında menfaat çatışmasının oluştuğu gözetilmeden sanıkların ayrı ayrı müdafiler yerine ortak müdafii tarafından savunmalarının yapılması suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38/1 ve 5271 sayılı CMK’nın 152. maddelerine aykırı davranılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sair yönleri incelenmeyen hükmün öncelikle bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 11.11.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.