Taraflar arasındaki “ Tapu iptali ve tescil olmadığı taktirde tenkis” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda;Kayseri 2.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 07.11.2006 gün ve 2005/552 E., 2006/803 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 1.Hukuk Dairesinin 06.03.2007 gün ve 876-2213 sayılı ilamı ile; (... Birleşen davalar, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ile mirasçılar adına tescili olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulü ile muris Ö. mirasçıları adına tesciline karar verilmiş olup, dava dışı mirasçıların (N.) bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu halde, terekenin davada temsil edildiğini söyleyebilme olanağı yoktur.
Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.
M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.
M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.
Somut olayda,elbirliği ( iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortaklar bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davaya katılmayan ortakların olurlarının alınması yada miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Birleşen davalar, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ile mirasçılar adına tescili olmadığı takdirde tenkis isteğine ilişkindir.
Davacılar ,ortak miras bırakanları Ö. G.’nun .. parsel sayılı taşınmazdaki ½ paylı 1 nolu bağımsız bölümü mirastan mal kaçırmak amacıyla ve muvazaalı olarak davalıya ölünceye kadar bakma akdi ile temlik ettiğini ileri sürerek tapunun iptali ile mirasçılar adına tescilini olmadığı taktirde tenkisini istemişlerdir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Yerel mahkeme, dava konusu taşınmazın bakım alacaklısını bakıp gözetilme koşulu ile değil mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla temlik edildiği, muris ile davalı arasında yapılan ölünceye kadar bakma akdinin danışıklı bir işlem olduğu kanısına vararak davanın kabulüne, dava konusu taşınmazın davalı adına olan tapu kaydının iptali ile muris Ö.G. mirasçılarına ait veraset belgesindeki hisseleri nispetinde adlarına tesciline karar vermiştir.
Özel Daire, yukarıda açıklanan nedenlerle, taraf teşkili yönünden kararı bozmuştur.
Yerel mahkeme önceki kararında direndiğini açıklamakla birlikte, hüküm kurarken, önceki hükmü değiştirerek, tapu kayıtlarının iptali ile sadece veraset ilamında adı geçen davacılar adına, payları oranında tapuya kayıt ve tesciline karar vermiştir.
Bu durumda, mahkemece; ilk hüküm kurulurken dava dışı mirasçılar da dahil edilerek tüm mirasçılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmişken, direnme hükmü sırasında, yalnızca dava açan mirasçılar bakımından hüküm kurulmuş olmakla, yeni bir hüküm oluşturulmuştur.
Hal böyle olunca kurulan bu yeni hükmün incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
SONUÇ : Davalı vekilinin kurulan yeni hükme ilişkin temyiz nedenlerinin incelenmesi için dosyanın Yargıtay 1.HUKUK DAİRESİNE gönderilmesine 31.10.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.
