Taraflar arasındaki  “munzam zarar alacağı”  davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 10.Asliye Ticaret  Mahkemesi’nce  davanın reddine dair verilen 07.12.2004 gün ve 2002/521 E, 2004/1287 E,- K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay     11.Hukuk Dairesi’nin 23.05.2006 gün ve 2005/3695-6041 sayılı ilamiyle; (...Davacı vekili, müvekkilinin davalıdan olan alacağını tahsil amacıyla açtığı davanın lehine sonuçlandığını, kararın, Yargıtay 11.Hukuk Dairesi tarafından da onanarak kesinleştiğini, alacağın geç tahsil edilmesi nedeniyle hükmedilen ve davalı tarafından ödenen temerrüt faizinin davacı zararının karşılamadığını ileri sürerek, BK.nun 105.maddesi gereğince 350.000.000.000 TL. munzam zararın faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkilinin kusuru nedeniyle bir tazminata hükmedilmediğini, sebepsiz zenginleşmesi nedeni ile bedel ödemeye mahkum edildiğini, bunun da taraflar arasındaki sözleşmenin 4302 sayılı Yasa gereğince kendiliğinden sona ermesi nedeninden doğduğunu, müvekkilinin likit ve muaccel bir bedeli ödeme konusunda temerrüde düşmediğini, munzam zarar koşullarının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, BK’nun 105.maddesine dayanan munzam zarar taleplerinde alacaklının uğradığı zararın kendisine ödenen temerrüt faizinden fazla olduğunu, somut olgulara dayanarak, inanılır, kesin ve net biçimde kanıtlamak zorunda olduğu, genel ve soyut nitelikteki enflasyonun yada bankalarda mevduat için ödenen faizin temerrüt faizinden yüksek oranda olmasının, munzam zararın gerçekleştiği ve kanıtlandığı anlamına gelmeyeceği, somut olayda da davacının tahsil edeceği bedelin mevduat hesabına yatırılması halinde daha fazla gelir elde edeceği iddiasına dayandığı, bunun haricinde kanıtlanması bir yana iddia edilen bir zarardan da bahsedilmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava, B.K.nun 105/1.maddesine dayanılarak açılmış olup, alacağın geç tahsil edilmesi nedeniyle  geçmiş günler faizi ile karşılanamayan munzam zararın tahsiline ilişkindir. Davacı alacaklı, borçlunun ilk temerrüde düştüğü tarihten alacağını faizi ile birlikte tahsil ettiği tarihe kadar olan dönem için munzam zararını isteyebilecektir. Öte yandan, Dairemizin bundan önceki kararlarında, Ülkemizde son yıllarda süregelen yüksek enflasyon ve bunun sonucu para değerindeki düşmeler ve alacaklının alacağını geç alması nedeniyle bundan oluşan zararını BK. nun 105 nci maddesi hükmü kapsamında talep etmesinin mümkün olduğu, alacaklının daha yüksek bir zararı konusunda somut deliller getiremediği takdirde en azından paranın zamanında tahsil edilmesi halinde bunun banka mevduat hesaplarında değerlendirilebileceği görüşünden hareketle, üçer aylık vadeli mevduat hesabında bu paranın değerlendirilmesi durumunda elde edilebilecek gelir miktarının munzam zarar adı altında istenebileceği kabul edilmekte idi.
Ne var ki, Yargıtay Daireleri arasında bu yolda oluşan içtihat aykırılığının giderilmesi isteminin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nca reddolunmasından sonra Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca 10.11.1999 gün 1998/13-353 Esas ve 1999/929 Karar sayılı ilamı ile bu ilke tartışılmış ve yeni esaslara bağlanmış bulunmaktadır. Dairemizce de bu karara iştirak edildiğinden munzam zararın hesaplanabilmesi ilkesi ve ölçütünde bu karar uyarınca değişikliğe gidilmesi zorunlu bulunmuştur.
Buna göre, ayrıca ve daha yükseği kanıtlanamadıkça, veyahut mal sigorta sözleşmelerinden kaynaklanan alacaklarda olduğu gibi tahsil edilecek paranın sarfedileceği amaç ve yer açıkça belli olmadıkça mahkemece bu tür davalarda munzam zararın tespit edilebilmesi için yapılacak iş şu olmalıdır. Borçlunun temerrüde düştüğü tarihten, ödemenin gerçekleştirildiği güne kadar geçen süre içerisinde, her yıl itibarı ile gerçekleşen yıllık enflasyon artış oranını, bu oranın eşya fiyatlarına yansıma durumu, mevduat ve Devlet Tahvil’lerine verilen faiz oranları, Türk Lirası karşısında döviz kurlarına ilişkin değişiklik listeleri davacıdan istenmek, gerektiğinde bunları ilgili resmi kurul veya kuruluşlardı araştırmak, bu sahada uzman bilirkişi görüşünden de yararlanılmak suretiyle, bu süre içerisindeki para değerinin düşmesi, alım gücü azalması nedeniyle alacaklının maruz kaldığı zarar miktarını yukarıda değinilen unsurların toplanıp, ortalamaları bulunarak belirlenmek ve istenilen alacağın temel hukuki yapısı nedeniyle bir tazminat alacağı niteliğinde olduğundan ve bu zararın oluşmasında ülkenin içinde bulunduğu ekonomik ve sosyal ortamın da etkili bulunduğu ve bundan Ülkede yaşamını sürdüren gerçek  veya tüzel kişilerin etkilenmemesinin kaçınılamaz olduğu ve nihayet her olayın özelliği de dikkate alınarak, bulunacak miktarın BK.nun 43’ncü maddesi çerçevesinde mahkemece değerlendirmeye de tabi tutularak belirlenmesi ve bundan sonra bu zarar miktarından davacının alacağını tahsil ederken alması gereken temerrüt faizi miktarı düşülerek hasıl olacak sonuç çerçevesinde hüküm kurmaktan ibarettir. Mahkemece, açıklanan ilkeler ışığında davacının isteyebileceği munzam zarar miktarının belirlenerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın reddedilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

  HUKUK GENEL KURULU KARARI
 
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, munzam zararın tahsili isteğine ilişkindir.
Davacı şirket vekili, İstanbul 6.Ticaret Mahkemesinde, munzam zarardan kaynaklanan talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla 1999/120 E. sayılı  dosya ile davalı aleyhine açılan dava sorunda 23.05.2000 gün, 2000/470 sayılı Kararla dava tarihinden itibaren değişen oranlarda fıaizi ile birlikte 383.716.666.666 TL.na hükmedildiğini, bu kararın Özel Dairenin 15.03.2001 gün, 2000/10784 E, 2001/1989 sayılı kararıyla onanmak ve karar düzeltmeden de geçmek suretiyle kesinleştiğini; alacağın 10.04.2001 günü tahsil edilebildiğini; ülkede gerçekleşen enflasyon ve Kasım 2000, Şubat 2001 tarihlerinde oluşan ekonomik krizler, yabancı para değerindeki ve banka temerrüt faiz oranlarındaki artışlar karşısında davacının zararının temerrüt faiziyle karşılanamadığını ileri sürerek, BK.105.maddesi uyarınca 350 Milyar TL. munzam zarar tutarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı şirket vekili, munzam zarara hükmedilebilmesi için öncelikle alacağın geç ödenmesinden doğan zararın ıspatı gerektiğini, davacı tarafın zararını ıspat edemediğini, davanın reddini cevaben bildirmiş; Mahkemece, davanın reddine ilişkin olarak kurulan karar Özel Dairece, yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuştur.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; Davacının, geçmiş günler faizinden fazla zararın varlığını somut delillerle ispat etmesinin gerekip gerekmediği noktasındadır.
Davacı bu dava ile; Borçlar Kanunu’nun 105.maddesi uyarınca temerrüt faizini aşan munzam zararını istemektedir. Munzam zararın anlaşılabilmesi için öncelikle temerrüt faizinin hukuksal niteliği üzerinde durulmasında yarar vardır.
Bilindiği gibi temerrüt faizi, borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine Borçlar Kanunu’nun 103.maddesi gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı süresinde varlığını sürdüren bir karşılık olması itibariyle, zamanında ifa etme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içerisindedir. Borçlu kusurlu olsun olmasın, sonuçta borç alacaklıya zamanında ödenmemiş demektedir.
İşte, gerek İsviçre ve gerekse Türk kanun koyucusu alacaklıya zararın varlığını ve miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın temerrüt faizini talep edebilme hakkı tanımıştır.
Giderek, faiz yükümlülüğünün doğumu için borçlunun alıkoyduğu para miktarından yarar sağlaması şart olmadığı gibi, bu yararların iadesi amacını da taşımaz.
Diğer taraftan temerrüt faizi talep edebilmek için borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olması şart değildir. Borçlu bu konuda kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ileri sürerek ve bunu kanıtlayarak faiz ödeme yükümlülüğünden kurtulamaz.
Bunun yanında temerrüt faizi, sözleşmeden doğan para borçlarının yanı sıra, sözleşme dışı hukuki ilişkiden kaynaklanan para borçlarında da uygulama alanı bulabilir.(Dr.Nami Barlas, Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Temerrüt Açısından düzenlenen Genel Sonuçlar 1992, s:127, YGK. 01.01.1992 gün E: 1991/11-615, K: 1992/57)
Davamızın konusu olan munzam zarar ise, Borçlar Kanunu’nun 105.maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde hükmüne göre alacaklı, geç ödeme sebebiyle az yukarıda açıklanan geçmiş günler için öngörülen faizle karşılanamayacak bir zarara uğramış ise, borçlu geç ödemeden dolayı kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını ispat etmedikçe, bu zararı karşılamak zorundadır.
0 halde, Borçlar Kanunu’nun 103.maddesinde öngörülen faizi aşan zararın ödenebilmesi için, uğranılan zararın varlığı ile miktarının kanıtlanması gerekir. Bu zarar kanıtlandığı takdirde borçlu, ancak kendisinin geç ödemeden dolayı hiçbir kusuru bulunmadığını ispat etmesi halinde bu zararın ödenmesi yükümlülüğünden kurtulabilir.
Bu konuda kanıtlanması gereken, muayyen paranın gününde ödenmemesinden doğan zarardır.
Diğer bir deyimle alacaklı davacı, fiilen uğradığı zararın ne olduğunu ve miktarını kanıtlamak durumundadır. Doğaldır ki bu zarar, paranın zamanında ödenmemesinden dolayı mahrum kalınan “muhtemel kâr” yada “farz edilen gelir” değildir. Bu zarar, davacının öz varlığından, ekonomik ve sosyal faaliyetlerinden, toplum içerisindeki statüsünden, başına gelen olaylardan kaynaklanan, somut olgular nedeniyle uğramış olduğu fiili zarardır.
Hal böyle olunca, iddia olunan zararı doğuran somut vakıanın ve bu nedenle uğranılan zararın kanıtlanması gerektiği, duraksama yaratmayacak kadar açık bir olgudur.
Hemen ifade etmek gerekir ki, faiz oranları Borçlar Kanunu ve 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun ile düzenlenmiştir.
Yasa koyucu, bir para borcunun gününde ödenmemesinden dolayı alacaklının zarara uğrayacağını kabul edip, bu zararın, ülkenin içinde bulunduğu ekonomik konjonktürü dikkate alarak belli bir oranda olacağını benimsemiştir.
Nitekim, Borçlar Kanunu’nun 103.maddesine göre temerrüt faizi oranı % 5 iken, 4.12.1984 gün ve 3095 sayılı Yasa ile bu oranın %30’a çıkarılması ve yine 3095 sayılı Yasa’da 15.12.1999 gün ve 4489 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu Merkez Bankasının kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont faiz oranı esas alınarak, değişen faiz oranlarının benimsenmesi bunun kanıtıdır.
Bu noktada, ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklar (enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki devamlı düşüş) dikkate alınarak, yasa hükmüyle geçmiş günler faizine ilişkin düzenleme yapılmış iken, aynı olguların, Borçlar Kanunu’nun 105.maddesinde öngörülen munzam zararın bilinen kanıtları olarak gösterilip, bunların doğurduğu olumsuzluklar, gerçek zarar olarak gösterilemez.
Aksinin kabulü halinde yasa koyucunun bu olumsuzlukların karşılığına dair saptamasının hiçbir anlamı kalmayacağı açıktır.
Yasa koyucu tüm bu ekonomik olumsuzlukları değerlendirip, bunların tevlid edeceği zarar dolayısıyla tazminat oranını Anayasa’dan aldığı yasa yapma yetkisine dayanarak belirlemiş iken, zımnen bu takdirin yerinde olmadığı ileri sürülüp, aynı ekonomik göstergelere dayanılarak tazmin edilecek zararın geçmiş günler faizinden fazla olduğu kabul edilemez.
Yetkili mercii kararını vermiş, yasayla hükmünü vaz etmiştir. Uğranılan zarar, yetkili merciin belirlediğinden fazla ve bu nedenle 105.maddeye dayanılarak munzam zarar istenecek ise, artık o merciin, zararın oranını belirlemek için kullandığı, dikkate aldığı, değerlendirdiği ölçülere ve bunların “maruf ve meşhur” oldukları olgusuna değil, davaya özgü, somut vakıalara dayanılması gerekir. Bunlar da, elverişli ve geçerli delillerle kanıtlanmalıdır.
Burada, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 238.maddesinin yarattığı istisna uygulanamaz. Zira kanıtlanacak olgular anılan maddede sözü edilen “maruf ve meşhur” olan enflasyon, para değerindeki düşüş yada mevduat faiz oranları değil, az yukarıda açıklandığı gibi geç ödeme ile davacının maruz kaldığı zararı tevlid eden vakıalar ve bu vakıalar nedeniyle uğranılan fiili zarardır. Örneğin, alacağını gününde alamayan alacaklının, aynı gün vadesi gelmiş bir borcunu ödemek için, borçlunun ödediği geçmiş günler faizi yerine bunun üzerindeki bir faizle borçlanması, yada alacaklısına daha yüksek oranda faiz ödemek durumunda kalması; dövizle ödemeyi kabul ettiği borcu için, alacağını gününde tahsil edememesi nedeniyle sonraki günlerde daha yüksek kurdan döviz satın almak zorunda kalması gibi maddi olgularla kanıtlanan zarar söz konusudur.
Denilebilir ki, Borçlar Kanun’un 105.maddesinde öngörülen munzam zararın, Borçlar Kanunu’nun 103.maddesi ve 3095 sayılı Kanun ile saptanan faiz oranının dayanağı olan ekonomik olumsuzluklara dayandırılması ve herkesçe bilinenin kanıtlanmasına gerek olmadığı sonucuna varılması mümkün değildir.
Bu itibarla Borçlar Kanunu’nun 105.maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan zararın, genel ekonomik olumsuzlukların (ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri) dışında, davacının durumuna özgü, somut vakıalarla ispatlanması gerekir.
Zararın varlığı ileri sürülerek somut olgular ile kanıtlandıktan sonra, zararın miktarının belirlenmesinde, yukarıda açıklandığı gibi, zamanında ödeme yapılmadığı için alınmak zorunda kalınan borca ödenen yüksek faiz oranının, mal varlığında meydana gelen azalmanın veya dövize ödenen yüksek kurun ve ülkede cari diğer ekonomik göstergelerin dikkate alınacağı tabiidir.
Görülmekte olan davada az yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde, somut vakıalara dayanılarak bir zararın gerçekleştiği ileri sürülüp, kanıtlanmadığından, Borçlar Kanunu’nun 105.maddesi gereğince tazminata hükmedilemeyeceği kuşkusuzdur.
O halde yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararı usul ve yasaya uygun olup yerindedir, Onanması gerekir.
S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, 31.10.2007 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava, BK.nun 105/1"nci maddesi uyarınca bir miktar para alacağının geç ödenmesi nedeniyle munzam zararın tazmini istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın reddine dair verilen kararının bozulması üzerine verilen direnme kararı davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Direnme kararında iki gerekçeye dayanılmıştır. Birincisi munzam zararın somut olarak kanıtlanması ğerektiği halde görülmekte olan davada bunun kanıtlanamadığı, ikincisi ise, alacağın varlığı yargılamayı gerektirdiğinden, dayalı borçlunun temerrüde düşmekte kusuru bulunmadığı dolayısıyla munzam zarardan sorumlu olamayacağıdır.
Birinci gerekçe ile ilgili olarak, enflasyonun geçmiş günler faiz oranına göre çok yüksek oranlarda seyrettiği dönemler için geçmiş günler faizini (temerrüt faizini) aşan zararın herkesçe bilinen enflasyon olgusu karşısında somut zararın ayrıca kanıtlanması gerekmediğine dair bozma kararı ve birçok HGK kararı gerekçelerinde yapılan açıklamalara atıfta bulunmakla yetinip, çok bilinen bu tartışmayla ilgili daha fazla açıklama yapmayacağım.
Mahkemece direnme kararına dayanak yapılan ve sayın çoğunluk tarafindan benimsenen ikinci gerekçe, taraflar arasındaki sözleşmenin ifasının sözleşme imzalandıktan sonra yürürlüğe giren yasa gereğince imkansız hale geldiği ve davacının alacağının yargılamayı gerektirdiği bu nedenle borçlu davalının temerrüde düşmekte kusurlu olmadığı yolundadır.
Bilindiği gibi BK.nun 105"nci maddesine göre “Alacaklının düçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiç bir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir.”
BK.nun 105"nci maddesinde düzenlenen faizi aşan (munzam) zarar sorumluluğu kusura dayanan temerrüdün hukuki sonucudur ve munzam zarar istenebilmesi için, a)ifada gecikme (borçlunun temerrüdü), b)bu nedenle bir zarar meydana gelmesi, c)gecikme ile zarar arasında illiyet bağı bulunması, d)borçlunun kusurunun gerçekleşmesi gerekir.
Diğer unsurlar bakımından Dairemiz ile Yerel Mahkeme arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı somut zararın kanıtlanması bakamından Dairemiz uygulaması konusunda daha önce belirtilen nedenle açıklama yapmaya gerek görmediğimden, bu bölümde sadece kusur unsuru üzerinde duracağım.
Her şeyden önce belirtmek gerekir ki, munzam zarar nedeniyle tazminat borcunun doğması için aranan kusur, asıl borcun doğumu ile ilgili kusur değil, borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur. Zararın doğmasına yo1 açan bir kusur aranmaz. Yine tüm bilimsel ve yargısal içtihatlarda BK.nun 105 nci maddesine göre munzam zarar istenebilmesi bakımından asıl borcun hangi nedenden kaynaklandığı önemli değildir, asıl borç sözleşmeden, sebepsiz iktisap, haksız fil veya kanundan doğabilir. (Bkz. Prof. Dr. Hayri Domaniç Faizle Karşılanamayan Zararların Giderilmesini Sağlayan BK.nun 105 ve Diğer Hükümler. İst.1993 sah.64.) Taraflar arasındaki borcun varlığı ve miktarı , borç hangi nedenden kaynaklanırsa kaynaklansın para alacakları ile ilgili olarak yargılamaya ihtiyaç gösterir. Özellikle haksız fiilden kaynaldanan bir alacağın söz konusu olması halinde bu alacağın varlığı ve tutarının saptanmasının yargılamaya ihtiyaç göstermediği söylenemez ve bu nedenle direnme kararının gerekçesinde davacının alacağının yargılamayı gerektirmesi nedeniyle davalının kusurlu olarak temerrüde düştüğünden söz edilemeyeceğinin kabulü halinde haksız fiilden kaynaklanan hiçbir alacakla ilgili munzam zarar istemi söz konusu olamaz.
Munzam zararın borçlunun temerrüde düştüğü tarihi ile asıl borcun ödendiği tarih arasında gün bu gün oluştuğu, bunun temerrüt tarihi ile yargılamanın devamı sırasında da devam ettiği ve BK.nun 105/2"nci maddesinde “...munzam zararı derhal takdir olunabilir ise esasa dair karar verir iken bu zararın miktarını dahi tayin edebileceğinin...” öngörüldüğü dikkate alındığında, munzam zararın istenebilme koşullarında olan borçlunun temerrüde düşmekteki kusurunun, alacağın varlığının yargılamayı gerektirdiğinden bahisle oluşmayacağı sonucuna varmak mümkün değildir. Kaldı ki somut olayda asıl alacağın varlığı, dayalı borçlunun bu alacak nedeniyle temerrüde düştüğü ve temerrüt faizinden sorumlu olduğu kesinleşen mahkeme kararı ile saptanmıştır. Bu konuda somut olayın başkaca bir özelliği de yoktur. Buna rağmen mahkeme kararının ku surun oluşmadığı gerekçesinde hakim olan anlayışın kabulü, doktrin ve uygulamada yerleşmiş munzam zarar dışında bambaşka bir munzam zarar kavramı yaratmak anlamına gelir.
Bu nedenle, munzam zarar ile ilgili olarak temerrüde düşen borçlunun temerrüde düşmekte kusursuzluğunu kanıtlayamadığı takdirde sorumluluğu söz konusu olup somut olayda davalının kusursuz olduğuna dair mahkeme kararında dayanılan ve kabulü mümkün olmayan gerekçesinde açıklanan neden dışında bir savunma ileri sürülmediği gibi delil de ibraz edilmediğinden, sayın çoğunluğun aksi yöndeki direnme kararı gerekçesini uygun gören görüşüne katılmıyorum.