Taraflar arasındaki "maddi ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Rize Asliye 1.Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 20.10.2005 gün ve 2004/798-2005/1088 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 2.2.2007 gün ve  2006/1168-2007/887 sayılı ilamı ile; (“...1 -Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere göre davacının davalı Sağlık Bakanlığı’na yönelik temyiz itirazları reddedilerek hükmün bu bölümünün onanmasına karar vermek gerekir.
2-Davacının diğer davalı E.Y.’a yönelik temyiz itirazlarına gelince; dava, haksız eylem nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece dava yargı yolu bakımından ve husumet yönünden reddedilmiş, kararı davacı temyiz etmiştir.
Davacı, davalı Sağlık Bakanlığına bağlı hastanede davalı E. Y. tarafından ameliyat yapıldığını, adı geçen davalı doktorun şahsi kusuru nedeniyle felç olduğunu ve bu durumun Yüksek Sağlık Şurası’nın 11059 sayılı kararı ile sabit olduğunu belirterek maddi ve manevi tazminat istemiştir.
Dava dilekçesinden davacının adı geçen davalı doktorun kişisel kusuruna dayandığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar mahkemece, Anayasa’nın 129/5. maddesi gereğince, kamu görevlilerinin yetki ve görevlerini yerine getirirken işledikleri kusurdan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla idare aleyhine açılabileceği gerekçesiyle adı geçen davalı hakkındaki dava husumetten reddedilmiş ise de, davacı taraf davalının görevinden ayrılabilen kişisel kusuruna dayalı olarak istemde bulunmuştur. Bu nedenle mahkemece işin esasına girilerek, davalının kişisel kusuru olup olmadığı belirlenerek, kişisel kusur varsa Anayasa’nın 129/5.maddesinin korumasından yararlanılamayacağı düşünülerek varılacak sonuca göre karar vermek gerekirken, davalı Ekrem Yalçın yönünden davanın husumetten reddi usul ve yasaya aykırı görüldüğünden kararın bozulması gerekmiştir...”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

         HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle,  Anayasanın 129/5.maddesi gereğince memurların ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken meydana gelen zararlara ilişkin davaların idare aleyhine dava açılabilmesinin, eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlı bulunmasına; dava dilekçesinde sıralanan maddi olguların davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığını göstermesi karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılmasının gerekmesine; Hukuk Genel Kurulu’nun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650 E. 2000/1690 K; 26.09.2001 gün ve 2001/4-595 E. 2001/643 K.; 29.03.2006 gün ve 2006/4-86 E. 2006/111 K.; 20.09.2006 gün ve 2006/4-526 E. 2006/562 K.; 17.10.2007 gün ve 2007/4-640 E. 2007/725 K. sayılı ilamlarında da aynı ilkenin vurgulanmış olmasına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç :  Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 31.10.2007 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.

                     KARŞI OY YAZISI

             Uyuşmazlık; memurlar ve kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan dolayı (idareye karşı dava açılmadan) haklarında doğrudan dava açılıp açılamayacağına ilişkindir.
             Dairemizce temyiz incelemesi yapılan bu tür davalar genellikle hastaların doktorlara yönelik yanlış veya hatalı tedavi iddialarından kaynaklanmakta olup somut olayda  uyuşmazlık hatalı tedavi nedeniyle  davalı doktor hakkında adli yargıda doğrudan doğruya   tazminat davası açılıp açılamayacağı noktasındadır.
Konu ile ilgili mevzuata bir göz atmak gerekirse;
             Anayasanın 125/son  maddesinde “İdarenin  eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü oluğu”, 129/5 maddesinde ise “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabileceği” hükmü yer almaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın “Kişilerin uğradıkları zararlar” başlıklı 13. maddesinde ise; Kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil ilgili kurum aleyhine dava açabileceği hüküm altına alınmıştır.
Bu düzenlemelerin amacı, kamu görevlisinin görevini yaparken baskı altında kalmaması yanında, zarar gören kişinin, ekonomik bakımdan gücü sınırlı olan kamu görevlisine değil, ödeme gücü yüksek olan kamu kurum ve kuruluşuna yönelme hakkı verilmesidir. 
Anayasa ve yasa hükümlerine göre kamu görevlileri hakkında olağan olan, asıl olan doğrudan idare aleyhine, idari yargıda dava açılmasıdır.
Dairemizin uygulaması da bu yönde iken son yıllarda; gerek Anayasa gerekse yasadaki hükmün lafzına ve ruhuna aykırı bir yorumla, “hizmetten ayrılabilir kişisel kusur” şeklinde bir kavram benimsenerek ve açılan bütün davalarda davacı tarafın davalının kişisel kusuruna dayandığı farzedilerek kamu görevlileri aleyhine doğrudan adli yargıda dava açılması olağan hale getirilmiştir.Bu nedenle benzer olaylarda Anayasanın 129/5 maddesi ve bunun uygulama yasası olan 657 sayılı Yasanın 13. maddesi hükmü  uygulanmamaktadır.
 Bu tür davaların yasal dayanağı olan Anayasa ve ilgili yasa  hükümleri ne diyor, bu hükümler gerçekten yoruma muhtaç mıdır?
Anayasa Mahkemesinin  25.3.1975 tarihli, 1975/42 E. 1975/62 K. Tarihli  bir  kararında kamu personelinin ancak bilerek ve isteyerek yetkisini kötüye kullanması,  görev ve yetki alanının  sınırlarını aşması ya da yönetimin işlev alanı dışına çıkması hallerinde sorumlu tutulabileceği belirtilmektedir.
Anayasanın 129/5 maddesinin uygulama yasası olan 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 13.maddesinin Meclis gerekçesi ise aynen şu şekildedir;
Bu madde, kamu hukukuna tabi görevler bakımından idare edilenlere verilecek zararlar konusundaki sorumluluğu düzenlemektedir...“Maddedeki teminat iki açıdan incelenmelidir;
Her şeyden önce, idare edilenler lehine bir teminat mevcuttur. İdare edilenler, kamu hukukuna tabi görevler dolayısıyla kendilerine verilmiş  olan zararlarda, doğrudan doğruya görev sahibi kurum aleyhine dava açabilecekler ve böylece asıl ödeme kabiliyeti olan bir davalı bulmuş olacaklardır. Aksi takdirde, özellikle büyük zararlar bakımından, davayı kazansalar bile, ödeme kabiliyeti olmayan bir memurla karşı karşıya kalmaları mümkündür. Halbuki maddedeki şekliyle, her zaman için karşılarında ödeme kabiliyetine sahip bir kurum bulabileceklerdir.
 İkinci teminat; memur, daha doğrusu “Kamu hukukuna tabi hizmetlerle görevli personel” bakımındandır. Bu gibi personel, görevlerini yerine getirirken, daimi bir tazminat tehdidi altında kalmayacaklar ve dolayısıyla kamu hizmetlerinin çok ağır görülmesi gibi bir sakıncayla karşılaşılmayacaktır. Ancak, daimi olarak ve ilk elden dava tehdidi altında bulunmamak, memurların tamamıyla sorumsuz hareket edebilecekleri şeklinde anlaşılmamalıdır. Bu madde ile memur, mütemadiyen mahkemelerde kendi aleyhine açılmış davalarla uğraşmaktan korunmuştur ama, görevleri dolayısıyla idareye vermiş olduğu zararlardan ötürü idareye karşı olan sorumluluğu devam etmektedir. (......)
Uyuşmazlık Mahkemesinin; benzer bir olay nedeniyle verilen 5.6.2006 tarihli, 2006/26  Esas, 2006/75 sayılı kararının gerekçesinde de Anayasanın 129/5 maddesi uygulaması ile ilgili olarak şu açıklamalara yer verilmektedir;
“Bu düzenleme ile, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercilerinin önüne çıkarılmasını önlemek ve kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak suretiyle kamu düzenini korumak amaçlanmış; aynı zamanda zarara uğrayan kişi bakımından, memurlar veya diğer kamu görevlilerine oranla ödeme gücü daha yüksek olan bir sorumlu (idare) muhatap kılınmıştır.
Buna göre kural olarak kamu görevlisinin görev ve yetkilerini kullandığı sırada doğan zararın giderilmesi istemiyle, görev kusurunu kapsayan, hizmet kusuru esasına dayanılarak idari yargıda ve ancak idare aleyhine dava açılabilecek; yargı yerince tazminle yükümlü tutulması halinde idare, ilgili yasa kurallarının gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak sorumlu personeline rücu edebilecektir.
Buna karşılık kamu görevlisinin görev ve yetkilerinden, resmi sıfatından ayrılabilen; başka bir anlatımla suç biçimine dönüşerek idari olma niteliğini yitiren eylem ve işlemlerinin yukarıda belirtilen Anayasal korumanın dışında kaldığı ... belirtilmelidir...”
Hasta, tedavi olmak üzere doktora başvurmakla, bir “vekalet ilişkisi” kurulmuş olacağından normal şartlarda doktor ile hasta arasındaki uyuşmazlıklarda vekalet sözleşmesi hükümleri geçerlidir. Kamuya ait sağlık kuruluşlarındaki doktor ve diğer sağlık personeli kamu görevlisi olduğundan, hastaya zarar verilmesi halinde ise “hizmet kusuru” söz konusu olur.Kamu görevlisinin ancak zarar verme kastıyla kin, garez, husumet, kıskançlık, intikam vb. duyguların etkisiyle yaptığı işlem ve eylemlerinde kişisel kusuru olabilir.
Ayrıca idare adına işlem yapan kamu görevlisinin bunlar dışında  emredici yasa kurallarına ve hukuka açıkça karşı durması, anayasa ve yasa kuralları ile emredici ve bağlayıcı temel hukuk ilkelerine aykırı davranması da  kişisel kusurunu oluşturur.
Öğretide kişisel kusurun tanımı şu şekilde yapılmaktadır; “kamu görevlisinin görevini  yerine getirirken, idare fonksiyonu, kamu görevi gerek ve koşullarına aykırı ve yabancı olan, bu nedenle idareye atıf ve isnat olunamayan, doğrudan doğruya kamu görevlisinin şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu gerektiren tutum ve davranışı” olarak tanımlanmaktadır. (R.Sarıca-İdari Kaza, İst. 1949 s.389, H. Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, Ank. 1961-s.142)
Dairemiz çoğunluğunun; bütün kamu görevlilerinin  hizmetten ayrılabilir bir kişisel kusuru olabileceği ve  bütün davalarda davacı tarafça davalının kişisel kusuruna dayanıldığı, şeklindeki kabulü sonucu Anayasanın 129/5 maddesi ve bunun uygulama yasası olan 657 sayılı Yasanın 13.maddesinin tamamen uygulama dışı bırakıldığı görülmektedir.
Yasalar iptal edilmedikçe veya değiştirilmedikçe yürürlükte olduklarına göre mevcut hükümleri ile uygulanmaları gerekir.Uygulamama gerekçesi olarak kanun koyucunun bu Anayasa ve yasa hükümlerini hasbelkader vaaz ettiğini söyleyebilir miyiz? Veyahut da; doktorların veya genel olarak kamu görevlilerinin adli yargıda yargılanmalarının daha teminatlı veya idari yargıda yargılanmalarının sakıncalı olacağını ileri sürebilir miyiz?
O halde, Anayasanın 129/5 maddesi ne zaman, hangi hallerde uygulanacaktır?
Yukarıda özetlemiş olduğum 657 sayılı Kanunun meclis gerekçesine göre olağan olan kamu görevlileri aleyhine değil doğrudan idare aleyhine dava açılmasıdır.Kamu görevlisi aleyhine açılan davaların husumet yönünden reddi gerekir.
Açıklanan yasa hükümleri karşısında kamu görevlisinin az veya çok kusurlu olup olmamasının, ceza mahkemesinde yargılanması hatta mahkum olmasının dahi öneminin olmaması gerekir.Hizmet kusuru nedeniyle kusuru ağır  olsa dahi kamu görevlisi aleyhine adli yargıda dava açılamaz.Kamu görevlisinin ancak açık ve kolayca hizmetten ayrılabilen kişisel bir eylemi ile zarar vermesi hallerinde; örneğin bir doktorun görevi sırasında kişisel bir alacak verecek meselesi nedeniyle bir kişiyi yaralaması veya öldürmesi gibi durumlarda adli yargıda aleyhine dava açılabilmelidir.
Somut olayda veya benzer olaylarda; uzun yıllar büyük fedakarlıklara katlanarak tıpkı askeri bir disiplin  ve hiyerarşi içerisinde Tıp eğitimi almış, yıllarca ihtisas yapmış, sırf insanları sağlığına kavuşturabilme gibi kutsal bir görevi ifa etmeye çalışan doktorların her olayda kişisel kusuru olduğu şeklinde bir ön yargı ile sorumlulukları yoluna gidilmesi doğru bir yaklaşım değildir.Anayasal ve yasal teminat altında bulunmalarına rağmen bu şekilde sürekli dava ve tazminat tehdidi altında kalan  kamuda çalışan doktorlar veya diğer kamu görevlileri verimli olarak çalışamayacak ve  hizmetlerin aksaması kaçınılmaz olacaktır.
Sonuç olarak; Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Yasanın 13. maddesinin  açık, net ve emredici hükmü karşısında; kamu hizmeti sırasında üçüncü kişilere zarar verilmesi hallerinde hizmetten kaynaklanan bir zarar verilmiş ise davanın mutlaka idareye karşı açılması,
Kamu görevlisi aleyhine adli yargıda açılacak davaların husumet yönünden reddine karar verilmesi gerekir.Ancak kamu görevlisinin hizmeti ile ilgisi olmayan kişisel bir eylemi ile zarar verilmesi hallerinde kamu görevlisi aleyhine adli yargıda açılacak davalar esastan incelenebilir.
Bu nedenle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.