Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki şikayetçi tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
Şikayetçi üçüncü kişinin icra mahkemesine başvurusunda, Ula İcra Müdürlüğü"nün 2009/8,9 10 Talimat sayılı dosyalarından haczedilen makinenin finansal kiralama konusu olduğunu ileri sürerek 3226 Sayılı Kanunun 19.maddesi uyarınca haczin kaldırılmasına karar verilmesinin talep edildiği anlaşılmıştır.
3226 Sayılı Kanunun 19.maddesinde; kiracının iflası veya icra takibine uğraması halinde finansal kiralama konusu malların takibin dışında tutulmasına veya iflasta tefrikine ilgili memurca karar verileceği, bu karara karşı yedi gün içinde icra mahkemesi nezdinde şikayette bulunulabileceği öngörülmüştür. Yasada öngörülen bu düzenleme ile haczedilmezlik ve istihkak prosedüründen ayrı finansal kiralama konusu malların, haciz veya iflas dışında (takip dışında) bırakılacağı kuralı getirilmiştir. Borçlu kiracı ve finansal kiralama yapan kiralayan yasanın bu hükmünden yararlanarak icra ve iflas müdürüne başvurabilirler. Sözü edilen hükümler kiralayanın doğrudan istihkak davası açmasına engel değildir. Ayrıca, ilgili memurun 3226 Sayılı Yasanın 19.maddesi uyarınca vereceği karara karşı da, hukuki yararı bulunan alacaklının, borçlunun ve finansal malları kiralayanın, memur işleminin yanlışlığını ileri sürerek 7 gün içerisinde icra mahkemesine şikayette bulunma hakları olduğu, sözü edilen madde gereğidir.
3226 sayılı Finansal Kiralama Kanununun 8.maddesinde; “Finansal kiralama sözleşmesinin noterlikçe düzenleme şeklinde yapılacağı” emredici bir kural olarak konulmuştur.
Diğer bir deyişle, sözleşme noterlikçe yapılmamış ya da noter sadece imza tasdiki yapmış ise BK.nun 20.maddesi karşısında bir butlan nedenidir ve mahkemece de re’sen nazara alınır (Reisoğlu, Özsunay İTO, S.14, Semineri-Nisan 1986).
Bundan ayrı, Finansal Kiralama Kanununun 8.maddesinin 1.paragrafının 2. cümlesi, “taşınır mala ilişkin finansal kiralama sözleşmesinin, kiracının ikametgahı noterliğinde bu iş için tutulan özel sicile tescili gerektiği” hükmünü amirdir.
Bu düzenleme ilk planda, iyiniyetli üçüncü kişilerin, emin sıfatı ile zilyed olan kiracıdan finansal kiralama konusu mal üzerinde bir ayni hak kazanmalarını engellemek amacıyla getirilmiş olup, finansal kiralama işlemlerine aleniyet kazandırılarak finansal kiralama kurumunun sağlıklı işlemesi ve gelişmesi amaçlanmıştır (Atilla Altop, Finansal Kiralama (leasing) Sözleşmesi, Ankara-1990, s:96).
O halde Kanunda özel sicile tescil ve şerh bir ön şart olup, kiralayanın mülkiyet hakkını, iyiniyetle kiralama konusu malı ve mal üzerindeki ayni bir hakkı iktisap edenlere karşı ileri sürebilmesi, sözleşmenin şerh ve tescili ile mümkündür.
Diğer taraftan, taşınır mallara ilişkin finansal kiralama sözleşmelerinde tescilin yapılmamasının Finansal Kiralama Kanununun 18., 19. ve 20.maddeleriyle ilgili bazı sonuçlarının bulunduğu açıktır.
Bu bağlamda, 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanununun 19.maddesinde; Kiracının iflası veya icra takibine uğraması halinde, finansal kiralama konusu malların takibin dışında tutulmasına veya iflasta tefrikine ilgili memurca karar verileceği, bu karara karşı yedi gün içinde icra tetkik mercii hakimliği nezdinde şikayette bulunulabileceği öngörülmüştür.
Bu açık hüküm karşısında, icra memurunun finansal kiralama konusu malların takip dışında tutulmasına karar verebilmesi için, noterlikçe düzenleme şeklinde yapılmış geçerli bir finansal kiralama sözleşmesinin varlığı ve özel sicile tescil edilmiş olması gerektiği konusunda duraksama bulunmamaktadır.
Şu hale göre, 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanununun gerek finansal kiralama sözleşmesinin şekli ve sözleşmeye aleniyet kazandırılması amacına yönelik özel sicile tescile dair 8.maddesi ve gerekse 19.maddede yer alan emredici nitelikteki koruma hükümleri kamu düzenine ilişkin olup, Finansal kiralama sözleşmesinin Noterce düzenleme şeklinde yapılıp yapılmadığı ve taşınır mala dair sözleşmenin, kiracının ikametgahı noterliğinde özel sicile tescil edilip edilmediği re’sen araştırılacak konulardandır. (Hukuk Genel Kurulu’nun 22.10.2008 tarih ve 2008/21-535 esas, 2008/586 karar sayılı kararı)
Bu durumda mahkemece, öncelikle 3226 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi koşullarında bir finansal kiralama sözleşmesi olup olmadığı belirlendikten sonra, sözleşmeni geçerli olduğunun anlaşılması halinde bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle haczedilen malın finansal kiralama konusu mal olup olmadığı tespit edilerek oluşacak sonuca göre bir karar vermek gerekirken yazılı gerekçe ile istemin reddi isabetsizdir.
Öte yandan HMK"nun 297. maddesinin (1). fıkrası gereği hükümde "Türk Milleti Adına" ibaresi ile "gerekçeli kararın yazıldığı tarihin" yer alması zorunlu olup, kanunun bu emredici hükmüne aykırı davranılması da doğru bulunmamıştır.
SONUÇ : Şikayetçinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/11/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.
