İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Ağır Ceza Mahkemesi"nin 30/03/2016 tarihli 2016/109 esas ve 2016/158 karar sayılı kararı
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
A) KONUYLA ...
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar hakkında, .... Ağır Ceza Mahkemesi"nce yapılan yargılama sonucu 30/03/2016 tarihinde 2016/109 esas ve 2016/158 karar sayı ile mahkûmiyet kararı verilmiş, hüküm Cumhuriyet savcısı ile sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce 30/09/2016 tarihinde 2016/2203 esas ve 2016/4941 karar sayılı ilam ile hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz yazısında özetle;
Emniyet Müdürlüğü"ne kimliğini bildirmeyen erkek sesli bir kişi tarafından 22.12.2015 tarihinde ..."nın uyuşturucu satışı yaptığının ihbar edilmesi üzerine, ihbarın doğruluğunu araştırmaya ve fiziki takibe başlayan polisin satışın adı geçenin işlettiği telefoncu dükkanında, sanığın yeğeni diğer adı geçen suça sürüklenen çocuk ... tarafından yapıldığının değerlendirildiği, dükkanı dışarıdan fiziki takibe alan polisin suç tarihi olan 26.02.2016 günü saat 18.00 sıralarında sanık ..."ın diğer bir şahsa (...) uyuşturucu satıyor olabileceği şüphesine varınca sivil halde gözlemlemek ve eyleme vakıf olmak için dükkana girmesi üzerine sanık ..."ın kişinin polis olduğunu anladığı ve elindekileri yere atıp kafasını duvara vurmaya başladığı, bu gelişme üzerine diğer polislerin de dükkana girerek sanık ..."ı tuttukları, ..."ın kaba üst aramasında montunun sağ koluna gizlenmiş halde 1 paket, pantolonunun sol cebinde 2 paket ve yere fırlattığı 2 paket olmak üzere 5 paket satışa hazır halde esrar ele geçirildiği; bu esnada dükkana sanık ... girdiği, ..."ın kaba üst aramasında montunun sağ iç cebinde şeffaf beyaz poşet içerisinde satışa hazır halde 52 paket kokain ile montunun iç cebinde beyaz şeffaf poşete sarılı toz esrar ele geçirildiği; ele geçirilen esrar ve kokain"e el konulduğu; dükkandaki alıcı ..."na dükkanda bulunma nedeni sorulduğunda, kendisinin uyuşturucu madde bağımlısı olduğunu, daha önceden de bu işyerinden esrar maddesi satın aldığını bugün de arkadaşı ... isimli şahıstan esrar maddesi satın almak için geldiğini beyan ettiğinin suç tarihli tutanağa polislerce yazıldığı, ....., ... ve ..."ın da bu tutanağı imzaladıkları; dosya içerisinde .... Sulh Ceza Mahkemesince verilme 2016/320 değişik iş sayılı arama, el koyma kararının mevcut olduğu, bu kararın içeriği itibariyle önleme arama kararı olduğu, suç tarihinin de içinde yer aldığı 23.02.2016-29.02.2016 tarihlerini kapsadığı, içeriği itibariyle yönetmeliğin 19 ve devamı maddeleri uyarınca kişilerin üstlerinin, araçlarının, özel kağıtlarının ve eşyalarının aranması, suç eşyasına el konulmasına dair olduğu, sanık ... ve sanık ..."ın evinde savcının 26.02.2016 tarihli saat 20.30 itibariyle verdiği yazılı arama emrine istinaden arama yapıldığı,. sanık ..."ın evinde herhangi bir suç eşyasına rastlanılmadığı, ancak sanık ..."ın evinde 32 adet küçük kilitli poşet bulunduğu; sanık ... ve sanık ..."ın içici oldukları savunmasında bulundukları, ...."in para ile satın almadığını, birlikte içtiklerini beyan ettiği, münzi tanık Süleyman"ın tutanak içeriğini doğruladığı,
Yargılamayı sonlandıran yerel mahkemenin sanık ... aleyhine TCK"nın 188/3-4, 62 maddeleriyle 12 yıl 6 ay hapis ve 100.-TL adli para cezasına; sanık ... aleyhine TCK"nın 188/3, 31/3, 62 maddeleri uygulanarak 5 yıl 6 ay 20 gün hapis ve 100.-TL adli para cezasına hükmettiği,
1)Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu"nun 2, 9, ek 4 maddeleri; adli ve önleme aramaları yönetmeliğinin 3, 4, 6, 8 ve 27. maddeleri uyarınca; salt istihbarat bilgisi adli arama kararı vermek için yeterli olmadığı, istihbarat bilgisi alan kolluğun bu bilginin doğruluğunu araştırdığı esnada işlenmekte olan suç ile karşılaşması halinde suçüstü hükümleri uyarınca işlenmekte olan suça müdahale etmesinin adli görevleri değil idari önleyici kolluk görevinin bir parçası olduğu, yukarıda açıklandığı üzere gelişen olayda hem sanık ..."ın kaba üst aramasının yapılması ve hem de üzerinde uyuşturucu madde olduğundan şüphelenilen sanık ..."ın kaba üst aramasının yapılmasının usul ve yasalara uygun olduğu ve bu suretle ele geçen uyuşturucuların da delil niteliği taşıdığı mahkûmiyet hükmüne esas alınabileceği. Bozma ilamının sanık ..."a ilişkin kısmına bu nedenle itiraz edildiği,
2)sanık ..."ın eyleminin yerel mahkemesince vasıflandırmasında bir hukuka aykırılık olmadığı, zira olay tarihli münzi tanıkça doğrulanmış, sanık ... ve beyan sahibi ..."in imzasını taşıyan tutanak içeriğinin sanık ..."ın yeddinde yakalanan esrar maddesini sattığına dair mahkûmiyet hükmü kurmaya yeterli olduğu, bozma ilamının sanık ..."a ilişkin kısmına da bu nedenle itiraz edildiği belirtilmiştir.
C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:
1-Sanık ... yönünden;
2559 sayılı PVSK"nın 9. maddesine göre "önleme araması", suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK"nın 116 ve 119. maddelerine göre "adli arama" ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 2013/610, 2013/841, - 2014/512, 2014/513 ve 2014/514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu "hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş" olacağından, Anayasa"nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK"nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Somut olayda, 155 ihbar hattına arka arkaya 3 kez ... isimli şahsın eroin ve esrar sattığı, kimsenin oturmadığı Gülabibey Mahallesi 9. Sokak No:6 sayılı adreste sattığı uyuşturucu maddeleri sakladığı ihbarı yapılmıştır. Böylece, niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluştuğundan CMK"nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde "adlî arama kararı" alınması gerekmektedir. "Adli arama kararı" alınmadan sanığın iş yerinde iken üzerinde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu sanığın üzerinde bulunan uyuşturucu maddeler ise hem "suçun maddî konusu" hem de "suçun delili" olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.
2-Sanık ... yönünden;
26/02/2016 tarihinde sanığın üzerinde ele geçirilen 5 paketçik halinde, net ağırlığı 2,4 gram olan esrarı satma veya başkasına verme gibi kullanma dışında bir amaç için bulundurduğuna ilişkin olay yerinde bulunan ..."nun olay tutanağına geçen; ancak aşamalarda söylendiği kabul edilmeyen şifahi beyanı dışında delil elde edilemediği anlaşıldığından sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.
Açıklanan gerekçelerle Dairemiz kararlarında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazı yerinde görülmemiştir.
İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.
Ç) KARAR: Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itirazının yerinde görülmediğine,
2- 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na GÖNDERİLMESİNE, 21/11/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.