MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanığın, mağdurenin yaşına itiraz etmesi ve kayden 11.10.1997 doğumlu mağdurenin doğumdan uzun süre sonra 19.03.2002 tarihinde nüfusa tescil edildiğinin anlaşılması karşısında, mahkemece suçun oluşumu ile niteliğine etkisi bakımından mağdurenin yaşı üzerinde durulup mernis doğum tutanağı getirtilerek resmi bir kurumda doğmadığının anlaşılması halinde, yaşının tespitine esas olacak kemik grafileri çektirildikten sonra tam teşekküllü bir hastaneden içerisinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor alınması ve duraksama halinde Adli Tıp Kurumunun görüşü de alınarak suç tarihindeki gerçek yaşının bilimsel olarak belirlenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabul ve uygulamaya göre de;
5271 sayılı CMK"nın 225/1. maddesindeki "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir." şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu, sanık hakkında tanzim edilen iddianamede sadece ... mezarlığı olarak bilinen yerde gerçekleşen cinsel istismar eyleminden kamu davası açıldığı ve atılı suçun zincirleme şekilde işlendiğine dair anlatım da olmadığı halde yazılı şekilde ek savunma hakkı verilmek suretiyle sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan belirlenen temel cezada TCK"nın 43. maddesi uyarınca arttırım yapılması,
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 108. maddesi uyarınca mükerrirler hakkında denetim süresini belirleme ve gerektiğinde uzatma görevinin hükmü veren mahkemeye değil, hükümlünün infaz aşamasındaki davranışlarını da değerlendirerek koşullu salıverme ile ilgili kararı verecek olan mahkemeye ait olduğu gözetilmeden, hükümlülük kararında mükerrir olan sanık hakkında 5237 sayılı TCK"nın 58/7. madde ve fıkrası uyarınca "mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirlerinin uygulanmasına" karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, denetimli serbestlik tedbirinin süresinin de belirlenmesi suretiyle infaz yetkisinin kısıtlanması,
Hükümden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanık ile müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.