MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili 01.08.2013 tarihli dava dilekçesinde özetle; davaya konu ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, 238 ada, 35 ve 58 parsel sayılı taşınmazların müvekkili tarafından tapu kaydı kontrol edilerek 25/08/1973 tarihinde davalı ... Belediye Başkanlığından satın alındığını, ...ce bu yerin mera vasfında olduğu ve özel mülkiyete konu olamayacağından ... adına tescil edilmesi için ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/461 E. - 2007/5 K. sayılı dosyası ile dava açtığını ve mahkemece davanın kabulüne karar verilerek kararın kesinleştiğini, müvekkilinin tapu siciline güvenerek davaya konu taşınmazların satın aldığını ancak kesinleşme tarihi itibariyle yargı kararı ile hiç bir bedel ödemeden ve hatta mahkeme masraf ve vekalet ücreti ödemek zorunda kalarak tapusunun iptal olduğunu, tapu sicilinin tutulmasından doğan tüm zararlardan Devletin sorumlu olduğunu, bu nedenlerle ... adına tesciline karar verilmiş olan dava konusu taşınmaz bedellerinin şimdilik -360.000,00.-TL"lik kısmının dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalı ... ve ...den müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 17/11/2014 tarihli ıslah dilekçesinde; talep miktarını 54000,00.-TL artırarak toplam 414.000,00.- TL"nin davalılardan müştereken ve müteseslilen alınarak davacıya verilmesini talep etmiş, ıslah harcını da yatırmıştır
Mahkemece yapılan yargılama sonucu davanın kabulüne,
Dava konusu 414.000,00.-TL tazminatın 360.000,00.-TL"sinin dava tarihi olan 26.07.2013 tarihinden itibaren bakiye 54.000,00.-TL"sinin ıslah tarihi olan 17.11.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınmasına, davacı tarafa verilmesine karar verilmiş, hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu taşınmazın geldisi olan 238 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kadastroca 2613 sayılı Kadastro ve Tapu Tahriri Kanunu ve ilgili tüzüğünün 29. maddesine dayanarak senetsizden kadastro beyannamesine “Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olup ... adına tescili uygundur” şeklinde yazılmak sureti ile tahdit ve tespitinin yapılarak 144.653 m² mera vasfıyla 17/02/1949 tarihinde ... adına tescil edildiği, daha sonra ... Belediyesinin 03/02/1960 tarih ve 82 nolu yazısı ile tapu kütüğünün iktisap sütununa “cebri tescil” yazılmak sureti ile bornova belediyesi adına tescil edildiği, 26/03/1972 tarihinde üç kısma ayrılarak 238 ada 5, 6 ve 7 sayılı parsellerin oluştuğu, bunlardan 5 sayılı parselin 37543 m² yüzölçümü ile ... Belediyesi adına mera vasfıyla ifrazen tescil edildiği ve akabinde davacı ve dava dışı kişiler tarafından 25/08/1973 tarihinde paylı olarak satın alındığı,7093 m²"si yola terk edilerek malikler arasında yapılan taksim sonucu ifraz edildiği, ifraz sonucu 238 ada 35 parsel sayılı taşınmazın 220 m² yüzölçümü, 238 ada 35 parsel ise 680 m² yüzölçümü ve arsa vasfıyla davacı adına tescil edildiği anlaşılmaktadır.
... tarafından tapu maliki ... ve arkadaşlarına aleyhine açılan dava sonucu ... 4 Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/461 E. - 2007/5 K. sayılı kararıı ile; taşınmazların geldisi olan 238 ada 5 sayılı parselin tapusunun iptaline bu parselin ifrazı ile oluşan tazminat istemine dayanak 238 ada 35 ve 38 sayılı parsellerin mera vasfıyla tesciline dair verilen hükmün Yargıtay denetiminden geçerek 22/10/2008 tarihinde kesinleştiği, bunun üzerine davacının tazminat istemli bu davayı 01/08/2013 tarihinde açtığı dosya kapsamı ile sabittir.
İddianın içeriğine ve ileriye sürülüş biçimine göre dava;mülkiyet hakkının yitirilmesi nedeniyle ... aleyhine TMK’nın 1007. maddesine dayalı, taşınmazı satan ... Belediyesine karşı ise zapta karşı tekeffül hükümlerine dayalı tazminat istemine ilişkindir.
Davacı tapuda kayıtlı taşınmazı tapu sicil memuru huzurunda resmi şekilde düzenlenen satış sözleşmesi ile satın almış olup ortada şekil bakımından geçerli biz sözleşme olduğu, davacının geçerli bir sözleşme ile satın aldığı taşınmazın, mahkeme kararı ile elinden çıkmış olması nedeni davacının zararının doğduğu ve Avrupa insan hakları sözleşmesi, mülkiyet hakkına ilişkin Anayasal ve yasal düzenlemeler, yönünden davacının zararının karşılanması gerektiği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Buradaki sorun davacının aynı davada farklı hukukî sebeplere dayanarak farklı davalılara karşı dava açıp açamayacağı, açabilecekse hangi davalıdan hangi hukukî sebebe dayanarak tazminat isteyebileceği noktasında toplanmaktadır.
Geçerli bir sözleşmeye dayanarak edindiği mülkiyet hakkı elinden alınan kimsenin aynı dava da; hem zapta karşı tekeffül hükümleri uyarınca kendi âkidine müracaat etme olanağı hem de kusursuz sorumluluktan ötürü ...ye karşı dava açma imkanı vardır, davacı bu iki yoldan birini tercih edebileceği gibi aynı zarardan dolayı farklı hukukî sebeplere dayanarak hem hazineye hem de akidine başvurabilecektir. Yasal mevzuatta davacının bu yolu tercih etmesine yasal bir engel bulunmamaktadır.
...ye karşı açılan dava TMK’nın 1007. maddesine dayalı tazminat davası sonucu verilen karara yönelik yapılan incelemede öncelikle mülkiyet hakkı üzerinde durmakta yarar vardır.
Mülkiyet hakkı gerek Anayasa ve yasalarla iç hukuk yönünden, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ek protokolleri ile kabul edilmiş temel haklardandır. (Anayasa md. 35/1 AİHS ek protokol 1-1) Türk Medenî Kanununun 683. maddesinde de bir şeye malik olan kimsenin hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisi belirtilmiş, malikin malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebileceği hüküm altına alınmıştır. Bütün bunların yanında mülkiyet hakkı kamu yararının bulunduğu hallerde sınırlandırılabilir ya da tamamen kaldırılabilir. Ancak, bu sınırlandırma ya da kaldırma gerçekleştirilirken T.C. Anayasasının 90/5. maddesi ile iç hukukun üstünde sayılan AİHS hükümleri gereğince AİHM tarafından oluşturulan 30.05.2006 tarih ve 1262/02 sayılı kararda ifade edildiği üzere "...bir kişiyi mülkünden yoksun bırakan bir önlemin…" "...kamu yararına meşru bir amaç gütmesi gerektiği..." bu önlem alınırken "başvurulan yollar ve gerçekleştirilmesi amaçlanan hedef arasında makul bir denge olması gerektiği..." kişinin "...kişisel ve haddinden fazla yük taşıma zorunda kalması halinde gerekli dengenin kurulamayacağı açıktır. Bir başka ifadeyle kamu yararı ile mülkiyet hakkından kısmen veya tamamen yoksun bırakılan kişinin menfaati arasında makul, kabul edilebilir, hak ve adalet dengesini sağlayacak bir oranın kurulması asıldır.
Devlet tarafından, verilen doğru esasa ve geçerli kayda dayalı iptali sağlanan mülkiyet hakkına değer verileceği kuşkusuzdur. Böyle bir yer özel mülkiyet kapsamından çıkarılarak kamu malı niteliğini kazanmakla birlikte, kişinin ya da kişilerin söz konusu tapuya dayalı hakkının yukarıda ifade edildiği gibi hukukî güvenlik ilkesinin sonucu olarak korunması gerektiği muhakkaktır. Aksi düşünce tarzının, devletin, verdiği tapunun geçersizliğini ileri sürerek, hiçbir karşılık ödemeksizin iptalini istemesi, zamanında geçerli bir şekilde ve kayda dayalı olarak oluşturulan mülkiyet hakkı ile bağdaşmayacağı gibi, kamu vicdanını yaralaması yanında hukuk devleti ilkesini de zedeleyen bir tutum oluşturacaktır.
Tüm bunların yanında 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun “sorumluluk” kenar başlığını taşıyan 1007. maddesi “tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet sorumludur” hükmünü içermektedir. Devletin buradaki sorumluluğu kusursuz sorumluluktur. Kusursuz sorumluluk, tapu siciline bağlı çıkarların ve aynî hakların yanlış tescil sonucu değişmesi ya da yitirilmesi ile bu haklardan yoksun kalınması temeline dayanır. Çünkü sicillerin doğru tutulmasını üstlenen ve taahhüt eden devlet, gerçeğe aykırı ve dayanaksız kayıtlardan doğan zararları da ödemekle yükümlüdür. Bu itibarla kadastro görevlilerinin dayanaksız ya da gerçek duruma uymayan kayıtlar düzenlemeleri ve taşınmazın niteliğinde yanlışlık yapmalarını da aynı kapsamda düşünmek gerekir. Zira tapu işlemleri kadastro tespiti işlemlerinden başlayarak birbirini takip eden işlemler olduğundan ve tapu kütüğünün oluşumu aşamalarındaki kadastro işlemleri ile tapu işlemlerinin bir bütün oluşturduğu kuşkusuzdur.
Somut olaya gelince; meralar özel mülkiyete konu olamayacak ise de;taşınmazın önce ... adına tescili yapılıp, sonra cebri tescil yolu ile davalı belediye adına tapu kaydı oluşturulduğu, davalı belediyenin de satış yoluyla çekişmeli taşınmazı davacıya devrettiği, bu şekilde tapu sicilinin hatalı olarak tutulduğu dosya kapsamı ile sabit olmakla TMK"nın 1007. maddesi kapsamında Devletin kusursuz sorumluluğu ilkesi gereği, ...nin davacının gerçek zararını karşılaması gerekmektedir.
4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 1007. maddesi gereğince, tapu sicilinin yanlış tutulması nedeniyle zarara uğrayan kişinin bütün zararlarından devlet sorumludur. Tapu kaydının iptali nedeniyle, tapu sahibinin oluşan gerçek zararı neyse, tazminatın miktarı da o kadar olmalıdır. Gerçek zarar; tapu kaydının iptali nedeniyle, tapu malikinin mal varlığında meydana gelen azalmadır. Tazminat miktarı, zarar verici eylem gerçekleşmemiş olsaydı, zarar görenin mal varlığı ne durumda olacak idiyse, aynı durumun tesis edilebileceği miktarda olmalıdır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.03.2003 gün ve 2003/19-152 E. - 2003/125 K.; 29.09.2010 gün ve 2010/14-386 E. - 2010/427 K.; 15.12.2010 gün ve 2010/13-618 E. - 2010/668 K. sayılı kararı). Zarara uğrayan kişinin gerçek zararı ise, tazminat miktarının belirlenmesinde esas alınacak değerledirme tarihine göre belirlenecek olup, bu tarih ise zararın meydana geldiği tarihtir.
4721 sayılı TMK’nın 705/2. maddesi uyarınca tapu iptal ve tescil istekli davaların kesinleştiği tarih itibariyle mülkiyet hakkı sona ereceğinden bu tarih itibariyle tapusu iptal edilen gerçek ve tüzel kişilerin zararı oluşacaktır. Dolayısıyla bu tür bir dava, taşınmazların mülkiyetlerinin yitirilmesine ilişkin iptal ve tescil davasının kesinleştiği tarihten sonra açılabileceğinden, mülkiyetin kaybedildiği tarih itibariyle de taşınmazların değerinin tespit edilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Zararın meydana geldiği tarihe göre, tapusu iptal edilen gayrimenkulün niteliği ve değeri belirlenmelidir. Taşınmazın niteliği arazi ise gelir metodu yöntemi ile, arsa vasfında ise değerlendirme gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre hesaplanması suretiyle gerçek değer belirlenmelidir.
Somut olayda, davacının zararı, ... 4 Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/461 E. - 2007/5 K. sayılı kararının kesinleştiği tarihte oluşmuş olup, mahkemece bu tarihin değerlendirme tarihi olarak esas alınması gerekmektedir. Tapusu iptal edilen taşınmazın arsa olduğu hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ne var ki; hükme dayanak yapılan bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda; arsa vasfında olan taşınmazın dava tarihindeki değeri belirlenmiş ve emsal alınan taşınmaza ilişkin tapu kaydı, resmi satış akit tablosu, imar planı kapsamında kalıp kalmadığı hususları araştırılmamıştır
Bu durumda somut olayda, davacının zararının oluştuğu tarihin doğru şekilde tespit edildiği söylenemeyeceği gibi bilirkişi raporunun da denetlememektedir.
Bu nedenle, mahkemece arsa niteliğinde bulunan dava konusu taşınmaza yönelik olarak, emsal satışların değerlendirme tarihindeki karşılıklarının fiyat artış endekslerinin uygulanması suretiyle tespiti, bundan sonra emsal ile dava konusu taşınmazın eksik ve üstün yönlerinin neler olduğu ve oranları açıklanmak, taşınmazdan ... payının düşülmesinin gerekip gerekmediği belirtilmek, taşınmaz üzerinde bulunan tek katlı yazlık evin Bayındırlık Bakanlığı resmi birim fiyatları esas alınarak yıpranma payı düşülmek suretiyle gerçek zararın belirlenmesi
gerektiğinden, taraflara, dava konusu taşınmaz ile aynı bölgeden bulunamaması halinde yakın bölgelerden ve değerlendirme tarihinden önce ve yakın zaman içinde satışı yapılan benzer nitelikli ve yüzölçümlü satışları bildirmeleri için olanak tanınması, gerekli görülürse re"sen emsal getirtme yoluna gidilmesi ve bu emsallere göre değer biçilmesi için konunun uzmanı bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu vasıtasıyla keşif yapılarak, denetlemeye olanak veren bilimsel verileri içeren rapor alınması,emsal alınan taşınmazlara ilişkin resmi satış akit tablolarının tapu müdürlüğünden getirtilmesi, emsal taşınmazlar ile çekişmeli taşınmaza ait Arsa Metrekare Rayiç Bedeli Takdir Komisyonu tarafından belirlenen emlak vergisine esas olan m² değerleri, ilgili Belediye Başkanlığı Emlak Vergi Dairesinden istenip, dava konusu taşınmazın, emsal taşınmazlara göre üstünlük oranı yönünden bilirkişi kurulu raporununda denetlenmesi gerekmektedir,
Davacının davalı ... Belediyesinden talep ettiği tazminat kapsamının belirlenmesi açısından incelenmesi gereken husus ise; davalının sorumluluğu olup olmadığı, sorumluluğu var ise sorumluluk kapsamının sebepsiz zenginleşme hükümlerine mi yoksa zapta karşı tekeffül hükümlerine göre mi belirleneceği noktasında toplanmaktadır.
Davacı ile davalı belediye arasında geçerli bir resmi satış sözleşme yapıldığı, sözleşme gereğince taşınmazın davacı adına tescil edilmesinden sonra 3.kişi (somut olayda ...)"nin iddia ettiği üstün hak yüzünden taşınmazın davacının elinden çıktığı belirlendiğine göre taşınmazı davacıya satan bornova belediyesi akidine karşı tazmin sorumluluğu içerisine girmektedir.
Borçlar Kanununun 77 ve devamı maddelerinde düzenlenen sebepsiz zenginleşmeden söz edilebilmesi için bir taraf zenginleşirken diğer tarafın fakirleşmesi, zenginleşme ile fakirleşme arasında uygun nedensellik bağının bulunması ve zenginleşmenin hukuken geçerli bir nedene dayalı olması gerekmektedir. Borçlar Kanununun konuya ilişkin 77 ve devamı maddelerindeki düzenlemeye göre sebepsiz zenginleşme ve geçerli olmayan veya tahakkuk etmiş yahut varlığı sona ermiş bir nedene ya da borçlu olunmayan şeyin hataen verilmesine dayalı olarak gerçekleşebilir.
Sebepsiz zenginleşme bunlardan hangisi yolu ile gerçekleşmiş olursa olsun sebepsiz zenginleşen aleyhine zenginleştiği tarafa geri verme borcu altındadır.
Öte yandan, hukukî işlemin borç doğurmasının nedeni irade açıklamasıdır. Sebepsiz zenginleşmenin borç doğurmasının nedeni ise, tam aksine, kişinin iradesi dışında malvarlığında bir eksilmenin meydana gelmesidir. Bunun sonucu olarak, taraflar arasında malvarlıkları arasındaki değişim bir sözleşmeye, yani tarafların açıkladıkları iradeye dayanırsa, sebepsizlikten ve dolayısıyla sebepsiz zenginleşmeden söz edilemez. Hukukî işlemlerden ve bunun en yaygın türü olan sözleşmeden doğan borçlarda, borçlunun borcunu anlaşmaya uygun olarak yerine getirmesi gerekir. Borçlu anlaşmaya uygun hareket etmezse, alacaklı borca aykırılık hükümlerini işletir ve mümkün ise borcun aynen ifasını, değilse doğan zararının giderilmesini talep eder. Sebepsiz zenginleşmede ise sadece mal varlığındaki eksilmenin giderilmesinin talep edilmesi söz konusudur. Bütün bu açıklamalara göre, sebepsiz zenginleşme alacaklıya, ikinci derecede (tali nitelikte) bir dava hakkı temin eder. Malvarlığındaki azalmanın başka asli nitelikteki davalarla önlenmesi mümkün ise, sebepsiz zenginleşme davası gündeme gelemez. Aynı ilkenin bir sonucu olarak, sözleşmeden doğan bir hukukî ilişkinin bulunduğu hallerde tarafların sebepsiz zenginleşmeye dayanan bir talepte bulunması olanaklı değildir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.6.2007 gün ve 2007/18-330 E., 2007/350 K; 17.02.2010 gün ve 2010/13-93 E., 2010/88 K. sayılı ilamları).
Bu tür işlemlerde amaç; davalının edindiği çoğalma sonucu, tüm malvarlığında meydana gelen artışın iadesinden ibarettir.
O nedenle, zenginleşmenin kapsamını tayinde müktesibin malvarlığında oluşan çoğalma ile azalamanın karşılaştırılması yapılmalı, böylece kazanç ve farkın oluşturacağı sonuç zenginleşmeyi ortaya koymalıdır, (Ulusan İlhan, İyiniyetli Sebepsiz Zenginleşenin İade Borcunun Sınırlanması Sorunu; BK. m. 63/1 ... 1984, s. 34, 35).
Diğer taraftan, zapta karşı tekeffül konusuna gelince; zapta karşı tekeffül, satılan malın bir üçüncü kişinin iddia ettiği üstün bir hak yüzünden alıcının elinden alınmasından veya iddia olunan bu hak sebebiyle alıcının mülkiyet hakkını gereği gibi kullanamamasından dolayı satıcının sorumlu olmasıdır (Halûk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, cilt: I/1, ... 2008, s. 148; Cevdet Yavuz, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 5. baskı, ... 1997, s. 83; ... Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, cilt: 1, ... 2002, s. 133; Fahrettin Aral, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, ... 2007, s. 102). Zapta karşı tekeffül borcu, satıcının mülkiyeti nakil borcunun bir sonucu ve müeyyidesidir. Gerçekten üçüncü kişi kendi mülkiyetini iddia ederek satılanı zapt edecek veya alıcının mülkiyet hakkını ihlal eden bir hak ileri sürecek olursa, satıcı mülkiyeti nakil borcunu tamamen veya kısmen yerine getirmemiş olur.
BK"nunda zapta karşı tekeffül hakkında özel hükümler konulmuş ve alıcıya ek bir korunma sağlanmıştır. Burada kural olarak, kurtuluş beyyinesi yoktur, usul sadeleştirilmiştir ve zaptın hukukî sonuçları kesin biçimde belli edilmiştir. Satıcının zapta karşı tekeffül borcu kanuni bir borçtur. Satıcının bu hususta ayrıca taahhütte bulunmasına gerek yoktur.
Bu arada, zapta karşı tekeffül hükümlerinin (BK. m. 214 vd.) tapuya kayıtlı taşınmazların satışında da doğrudan doğruya uygulanacağını belirtmekte yarar vardır.
Satıcının zapta karşı tekeffül borcundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için tekeffülün şu maddi şartlarının gerçekleşmesi gerekir:
1) Satılan mal alıcıya teslim edilmiş bulunmalıdır. Zapta karşı tekeffül borcu ikincil (tali) nitelikte bir borç olduğundan, satılanın teslim edilmemesi durumunda, alıcı, yalnızca BK"nın 96 maddesi ve ardından gelen hükümlere dayanarak satıcıya başvurabilir. Üçüncü kişinin hak iddiasını alıcıya karşı ileri sürebilmesi, ancak satılanın alıcı tarafından teslim alınması durumunda söz konusu olabilir. Açıktır ki, satılan henüz satıcının elinde bulunuyorsa, üçüncü kişinin hak iddiasını alıcıya değil satıcıya yöneltmesi gerekir. İşte böylece üçüncü kişi satılana el koymuş olursa, alıcı, zapta karşı tekeffül kurallarına dayanamaz. Satıcı, ancak borca aykırılıktan ötürü, BK"nın.96. maddesi ve ardından gelen hükümler uyarınca sorumlu tutulabilir.
2) Üçüncü kişinin satılan şey üzerinde zaptı sağlayacak bir hakkı bulunmalıdır. Şeyin tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet, rehin hakkı, intifa veya taşınmazlarda öteki irtifak hakları, tapu siciline şerh verilen şahsi haklar (MK. m. 919) zaptı sağlayacak haklardandır.
Üçüncü kişinin satım konusu mal üzerinde ileri sürdüğü hakkın zaptı sağlayacak çeşitten, yani nesnel (aynî) bir hak ya da tapu siciline şerh verilerek üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilecek hale getirilmiş bir kişisel hak olması gerekir. Bu nedenle, yalın kişisel haklara dayanılarak ya da hiç bir hakka dayanılmaksızın yapılan zaptlardan satıcı sorumlu değildir. Ancak sözleşmenin kurulması sırasında var olan nesnel haklarla, tapu siciline şerh edilmiş kişisel haklar yönünden bu sorumluluk söz konusudur.
3) Satıcının zapta karşı sorumlu olabilmesi için, satım konusu mal üzerinde üçüncü kişilerin ileri sürdükleri haklar, satım sözleşmesinin kurulmasından önce kazanılmış ve sözleşmenin yapılması sırasında da mevcut olmalıdır. Sözleşmenin kurulmasından sonra, üçüncü kişilerin satım konusu mal üzerinde hak kazanmaları karşısında, artık zapta karşı yükümlenme dolayısıyla değil, satıcının borca aykırı davranışı dolayısıyla (BK. m.77 vd.) sorumluluğu yoluna başvurulabilir.
4) Üçüncü kişinin hakkının varlığı, alıcı tarafından akdin kurulması zamanında bilinmemelidir. Biliniyorsa satıcının ayrıca tekeffül taahhüdünde bulunmuş olması şarttır.(BK 214/2)
5) Üçüncü kişinin zapt girişimi dava yoluyla olmalıdır. Çünkü İsviçre Borçlar Kanununun 194. maddesinin 2. fıkra hükmü, Borçlar Kanunumuzun 191. maddesine alınmamıştır. Bu nedenle alıcının herhangi bir davaya muhatap olmadan satılanı üçüncü şahsa bırakması halinde, tekeffül hükümlerine başvurması mümkün değildir (Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku..., s. 150- 156; ... Zevkliler- Ayşe Havutçu, Özel Borç İlişkileri, 9. Bası, ... 2007, s. 124; Turgut Uygur, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, cilt: 4, ... 2003, s. 4645- 46; Fahrettin Aral, a.g.e., s. 49; ... Reşit Karahasan, a.g.e., s. 135- 140).
Tekeffülün ihbar ve ispat külfeti olmak üzere iki şekil şartı bulunmaktadır. Satıcının zapta karşı tümüyle sorumlu tutulabilmesi için, alıcı üçüncü kişiler tarafından mala ilişkin olarak aleyhine açılan davaları satıcıya ihbar etmelidir. Eğer buna uyulmazsa, satıcı, dava kendisine ihbar edilseydi ne derece elverişli bir sonuç sağlayacak olduğunu kanıtladığı oranda sorumluluktan kurtulur (BK. m. 190/3). Dolayısıyla alıcının davayı hiç veya vaktinde ihbar etmemesi halinde, satıcı kendisine zamanında haber verilmiş olsa idi ne dereceye kadar daha elverişli bir sonuç elde edilebileceğini ispat ederse sorumluluktan o derecede kurtulur. Demek ki, ihbarın yapılmaması halinde, alıcının hakları mutlaka tamamen ortadan kalkmamakta, alıcı ancak satıcı daha elverişli sonuç alınacağını ispat ettiği takdirde ve oranda bu hakları kaybetmektedir.
İspat külfeti yönünden hukukumuzda dava dışı zapt olayının ispatı kabul edilmediğinden, alıcı zapt durumunu mahkeme kararı ile ispatlayabilecektir.
Bu genel açıklamalar karşısında somut olay değerlendirildiğinde; davacı alıcı ile davalı satıcı arasındaki tapulu taşınmazın satışına ilişkin sözleşmenin tapu sicil memuru huzurunda düzenlendiği, yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılan ve yapıldığı tarihte konusu hukuki veya fiili sebeplerden dolayı imkansız olmayan bu sözleşmenin geçerli olduğu sonucuna varılmalıdır.
Hal böyle olunca, geçerli olarak kurulan bu sözleşmenin konusunu oluşturan taşınmazın üçüncü bir kişi tarafından satım anından önceki bir ayni hakka dayanarak alıcının elinden alınması hali zapt durumunu oluşturmakta olup, bu durum satıcının zapta karşı tekeffül sorumluluğunu doğurmaktadır. Ne var ki, davacı dava konusu taşınmazı satın aldığı tarihte taşınmaz tapuda mera vasfı ile kayıtlı olup, resmi satış sözleşmesinde de taşınmazın mera vasfında olduğu yazılıdır.
Bu durumda, yukarda açıklanan zapta karşı tekeffülün maddi şartlarından 4. nolu bentde açıklanan “üçüncü kişinin hakkının varlığı,alıcı tarafından akdin kurulması anında bilinmemelidir, biliniyorsa satıcının ayrıca tekefül taahünde bulunmuş olması gereklidir” şartının somut olayda gerçekleştiğinden bahsedilemez.
Açıklanan sebeple, davalı ... Belediyesinin zapta karşı tekeffül hükümleri uyarınca taşınmazın gerçek değerinden sorumlu tutulması da beklenemeyecektir. Taşınmazı mera vasfı ile satın alan davacı; ancak taşınmazı satın alırken ödediği bedelin, tapusunun iptaline ilişkin mahkeme kararının kesinleştiği 22/10/2008 tarihine kadar ulaştığı alım gücünün enflasyon, tüketici fiyat endeksi altın ve döviz kurlarındaki artış,maaş artışları vs gibi ekonomik etkenlerin ortalamalarının alınarak hesaplanıp davalı belediyenin sorumluluğunun bu miktarla sorumlu tutulması, ... açısından ise yukarda açıklandığı şekilde arsa niteliğinde olan taşınmazın tapu iptal ve tescil davasının kesinletiği tarih itibari ile gerçek değerinden sorumlu olacağı, tahsilde mükerrrelik olmayacak şekilde zarardan davalıların sorumluluğuna hükmedilmesi gerekirken, taşınmazın bilirkişilerce belirlenen dava tarihindeki gerçek değeri üzerinden hem davalı ... Belediyesinin hem de ...nin sorumlu tutulması usûl ve kanuna aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 23/03/2017 günü oy birliği ile karar verildi.