İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Ağır Ceza Mahkemesi"nin 30.04.2015 tarihli 2015/104 esas ve 2015/136 karar sayılı kararı
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) KONUYLA ...
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ... hakkında .... Ağır Ceza Mahkemesi"nce yapılan yargılama sonucu 09.05.2015 tarihinde 2015/104 esas ve 2015/136 karar sayı ile mahkûmiyetine karar verilmiştir. Hüküm sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizce 09.05.2016 tarihinde 2015/15269 esas ve 2016/2821 karar sayı ile sanık hakkındaki hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nca Dairemizin sanık hakkındaki hükmün bozulmasına ilişkin kararına itiraz edilmiş; dava dosyası 6352 sayılı Kanun"un 99 ve 101. maddeleri uyarınca Dairemize gönderilmiştir.
B) İTİRAZ NEDENLERİ :
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın itiraz yazısında özetle; “ ....."da metruk binalarda uyuşturucu satıldığı istihbaratını alan polis metruk binaları gezerken bir yerde 4 kişinin olduğunu görmesi üzerine kişilere sorduklarında sanık ..."ın diğerlerine eroin sattığını tespit ederler. ...."ın kaba üst aramasında üzerinde 1,3 gram (net: 0,192 gram) eroin ele geçirilir. Sanık savunmalarında satıcı olduğunu ikrar eder. Yüksek daire bu şekilde suça konu ve suç delili eroinin ele geçirilişini usul ve yasalara aykırı görüp hükmü bozmuştur.
Bilindiği üzere arama eylemleri üç farklı işlemle yapılabilir. Yani arama eylemlerinin üç farklı hukuki meşruiyet temeli vardır. Birincisi durdurma işlemlerine dayalı arama eylemi ki adli ve önleme aramaları yönetmeliğinin 27. maddesinde düzenlenmiştir. Diğeri adli arama kararına dayalı arama eylemleri, bir diğeri ise önleme arama kararına dayalı arama işlemleridir.
Adli aramalarda ise makul şüphenin varlığı halinde şüphelisi belli, arama mahali belli, ele geçirilmesi hedeflenen suç eşyası ve tanımlanan suç belli aramaları kastetmiş ki, bu tarz aramaların kural olarak hakim kararı ile olacağı, gecikmesinde sakınca olan halde savcı izni ile aramanın yapılabileceği, savcıya ulaşılamaması halinde de ulaşılamama nedeni yazılarak kolluk birim amirinin yazılı izni ile aramanın yapılabileceği kuşkusuzdur.
Yönetmeliğin 27. Maddesinde ise durdurma işlemlerine dayalı arama eylemleri tanımlanmıştır. Burada makul şüphe değil kolluk görevlisinin mesleki tecrübesine dayanarak
izlediği davranışlarından o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde edilirse kolluğun durdurma yetkisini kullanabileceği ve umma derecesinde şüphenin durdurma işlemi için yeterli olduğu düzenlenmiştir. Aynı maddede durdurulan kişinin üzerinden herhangi bir elbise çıkartmaksızın yoklama biçiminde kontrol yapılabileceği ve hatta aranan şeyin uyuşturucu olması halinde ince arama da yapılabileceği, maddenin h bendinde yoklama işleminin kişinin üzerinde veya aracında yapılabileceği düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeye göre itirazımıza konu dosyada sanık ..."ın üzerinden ele geçirilen eroin usulüne uygun şekilde ele geçirilmiştir. Zira yönetmelikteki tanıma uygun şekilde suç üstü hali de vardır. Satış yapan kişinin alandan uzaklaşması, üzerindeki uyuşturucuyu yok etmesi, sanık ..."ın da kolluğa üzerinde bulunan eroini mazgala atması da mümkün iken, görülen ve işlenmekte olan suçun delillerinin yok olması olasılığı polisin yasal ve dayanağını yürürlükteki yönetmelikten aldığı yönetmeliğe uygun müdahalesi ile önlenmiştir. Ve suç delili ile ve de sanığın ikrarı tanıkların tanıklığı ile sabittir. Buna göre hükmün onanması gerekirken bozulmasına karar verilmesi usul ve yasalara aykırı olduğu” gerekçesiyle hükmün bozulmasına ilişkin Daire kararında isabet olmadığı belirtilerek; Dairemizin sanık hakkındaki bozma ilamının kaldırılarak hükmün onanması istenmiştir.
C) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ
1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308. maddesi :
(1) Yargıtay Ceza Dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu"na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na gönderir.
2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete"de yayımlanan 6352 sayılı Kanun"la eklenen):
(1) Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.
D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ :
Somut olayda, ...Mahalle ... Sokak üzerinde metruk boş binanın yanında bulunan boş arsada .... isimli bir şahsın uyuşturucu sattığı yönünde istihbari bilgi elde edilmesinden sonra, kolluk görevlilerince olay yerine gidildiğinde; 4 şahsın boş arsada oturduğunun görülmesi üzerine yanlarına gidildiği,.... Sulh Ceza Hakimliği"nin 2015/534 değişik iş sayılı önleme arama kararına istinaden yapılan aramada sanık ..."ın üzerine net 0,192 gram eroinin ele geçirildiği, haklarında kullanmak için uyuşturucu bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan ..., ... ve ... üzerinde suç unsuru bulunmadığı anlaşılmıştır.Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirildiğinde, yapılan araştırmada ... Mahalle.. Sokak üzerinde metruk boş binanın yanında bulunan boş arsada ..... isimli bir şahsın uyuşturucu sattığı bilgisinin tespit edildiği,.... isimli şahsın açık kimlik ve adres bilgilerinin verilmediği, 5271 sayılı CMK"nın 90. maddesine, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyat Kanun"un 4. ve 13. maddelerine, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği"nin 27. maddesine uygun olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olduğu, bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın sanığın üzerinde yapılan aramanın hukuka uygun olduğuna yönelik itirazı yerinde görülmüştür.
Sanık hakkında TCK"nın 43. maddesinin uygulanabilmesi için kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan ..., ... ve ..."ın uyuşturucu kullanıp kullanmadıklarına ilişkin tıbbi raporların ve bu kişiler hakkındaki soruşturma dosyalarının sonucunun araştırılması gerekmektedir. Bu nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın bu konudaki itirazı yerinde görülmemiştir.
E) KARAR:
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın sanığın üzerinde yapılan aramanın hukuka uygun olduğuna yönelik itirazı yerinde olduğuna; bu nedenle Dairemizin 09.05.2016 tarihli 2015/15269 esas ve 2016/2821 karar sayılı ilamının, "GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ” bölümünün;
“Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenler dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Olay yerinde sanıkla birlikte yakalanıp kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan ..., ... ve ..."ın dosya içerisinde uyuşturucu kullandıklarına ilişkin olarak kan ve idrar tahlilleri bulunmadığı anlaşılmakla; adı geçen kişiler hakkındaki hakkındaki soruşturma dosyalarının sonuçlarının araştırılması, dava açılmış ve derdest ise bu dava ile birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise dosyaların bu dosya içerisine konulması, ..., ... ve ..."ın uyuşturucu kullanıp kullanmadıklarına ilişkin tıbbi rapor varsa dosyaya getirtilmesi, tüm deliller birlikte tartışılarak sonucuna göre sanık hakkında TCK"nın 43. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
2- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK"nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan resen de temyize tabi olan hükmün BOZULMASINA, tutuklama koşullarında değişiklik bulunmaması ve tutuklama tarihine göre, sanık hakkındaki salıverilme isteklerinin reddine,” şeklinde değiştirilmesine,
2- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı"nın Dairemizin (2) numaralı bozma kararına ilişkin itirazı yerinde görülmediğinden, 5271 sayılı CMK"nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu konuya ilişkin itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu"na GÖNDERİLMESİNE,
09.11.2016 tarihinde tarihinde, oybirliğiyle karar verildi.