3. Ceza Dairesi 2016/14946 E. , 2017/6539 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
HÜKÜM : Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü;
1) Sanıklardan ..."in 18.10.2012 tarihli dilekçesi ile dinlenilmesini talep ettiği ve suç tarihinde aynı koğuşta tutuklu/hükümlü olarak bulunmaları nedeniyle, görgüye dayalı bilgi sahibi olabilecekleri anlaşılan tanıklar ..., ...,..., ... ve ... dinlenilmeden karar verilmesi suretiyle, sanığın savunma hakkının kısıtlanması,
2) Sanıklar hakkında, iddianamede gösterilmeyen 5237 sayılı TCK"nin 87/3. maddesinin, ek savunma hakkı tanınmadan uygulanması suretiyle, 5271 sayılı CMK"nin 226. maddesine aykırı davranılması,
3) Sanıkların aşamalarda alınan savunmalarında, katılanın koğuştaki kişiler hakkında cinsel münasebetleri olduğundan bahisle dedikodu çıkardığı, koğuşta huzursuzluğa neden olduğu ve uyarmalarına rağmen eylemlerine devam ederek, olay günü küfür etmesi nedeniyle kavga çıktığını iddia etmeleri karşısında, olayın çıkış sebebi ve gelişimi üzerinde durularak, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK"nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması,
4) Sanık ..."un suç tarihi itibariyle sabıkasız olup, tekerrüre esas olduğu kabul edilen Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 30.12.2008 tarih, 2008/3 Esas - 2008/408 sayılı mahkumiyet kararının, suç tarihinden sonra 05.11.2011 tarihinde kesinleşmesi nedeniyle, söz konusu ilamın tekerrüre esas alınamayacağı ve sanığın tekerrüre esas olabilecek başka ilamının da bulunmadığı gözetilmeksizin, mükerrir kabul edilerek sanık hakkında TCK"nin 58. maddesinin uygulanması,
5) Yine sanık ... hakkında tekerrüre esas alınan Gebze 3. Asliye Ceza Mahkemesi"nin 16.04.2009 tarih, 2008/1097 Esas - 2009/293 sayılı kararı ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, söz konusu kararının tekerrüre esas alınabilecek nitelikte bir mahkumiyet kararı olmaması nedeniyle tekerrüre esas alınamayacağı; bunun yerine sanığın adli sicil kaydında yer alan Gebze Ağır Ceza Mahkemesi"nin 17.11.2009 tarih, 2009/162 Esas - 2009/382 sayılı mahkumiyet kararının 06.06.2011 tarihinde kesinleştiği ve tekerrüre esas olduğunun gözetilmemesi,
6)Kasti suçtan hapis cezasına mahkum edilen sanıkların, Anayasa Mahkemesi"nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı iptal kararı da gözetilerek 5237 sayılı TCK"nin 53/1. maddesinde belirtilen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmalarına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenlerle 6723 sayılı Kanun"un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA, sanık ... hakkında tekerrüre esas alınan cezanın miktarı yönünden CMUK"un 326/son maddesi gereğince sanığın kazanılmış hakkının dikkate alınmasına, 17.05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.
