Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : TCK’nın 314/2, 53, 63, 58 ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca hükmedilen mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun düzelterek esastan reddine

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine ancak;
1-Oluş ve dosya kapsamına göre; terör örgütüne katılan, yasadışı yollardan Türkiye’ye geçip 20.07.2016 tarihinde yakalanan ve aşamalarda alınan ifadeleri ve dilekçe içeriklerinde pişmanlığını belirtip örgütle ilgili bilgi veren sanığın, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili örgütteki konum ve faaliyetine uygun nitelikte faydalı bilgi verip vermediğinin yetkili birimlerden sorulup araştırılmasından sonra TCK’nın 221. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırma ve hatalı kabul ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Kabul ve uygulamaya göre ise;
TCK’nın 314/2. maddesi uyarınca uygulama yapılırken, “asgari hadden uzaklaşılmak suretiyle teşdiden” ceza verileceği belirtilip alt sınırdan hüküm kurularak hükümde çelişki yaratıldığının gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 21.03.2018 tarihinde üye ...’ın hükmün onanması gerektiği yönündeki muhalefeti ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık müdafinin temyiz itirazları içerisinde yer almayan TCK"nın 221 maddesi yönünden hükmün temyizen incelenip incelenemeyeceği dolayısı ile bozma konusu yapılıp yapılamayacağı CMK"nın 288 maddesi kapsamında ön sorun olarak çözülmesi gereklidir.
Zira temyize konu hüküm istinaf kanun yolundan geçerek temyiz edilmiş hükümlerden olup CMK"nın 288 maddesi "Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır." Amir hükmüne göre temyiz dilekçesinde gösterilen bir temyiz nedeni ile hükmün bozulması halinde 302/3 kapsamında temyiz dilekçesinde gösterilmeyen bir hususta CMK"nın 289 maddesinde yazılı hususlara ilişkin saptanan hukuka aykırılıkların ilamda gösterilebileceği kabul etmek gerekeceği düşüncesinde olduğumuz nazara alındığında;
Sanık müdafinin temyiz dilekçesinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması yönünde bir talebi olmadığı gibi, sanığın atılı suçu işlememesi nedeniyle beraatini talep etmiş olması karşısında CMK"nın 288 maddesine amir hükmüne göre temyiz nedeni yapılmayan TCK"nın 221 maddesi yönünden temyiz incelemesi yapılması mümkün bulunmadığı düşüncesi ile sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.
Velev ki; temyiz nedeni bulunmadığı halde maddi hukuka ilişkin bir mesele kabulü ile beraat talebinin TCK"nın 221 maddesini de kapsadığı bu nedenle temyizen incelenebileceğini kabul etsek bile;
5237 sayılı TCK.nun 221. maddesinde “etkin pişmanlık” başlığı altında suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak yada üye olmamakla beraber örgüt adına suç işlemek veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçları ile ilgili olarak etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 gün ve 2008/9-18-78 E.K., sayılı kararının gerekçesinde de vurgulandığı üzere, terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkisizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılabilmesi, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılabilmeleri bakımından 05.06.1985 tarihli ve 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Kanun kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. Bu Kanunun iki yıllık yürürlük süresinin bitmesi üzerine aynı amaçlara yönelik olarak 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Kanun çıkarılmış, Kanunun 1. maddesi süreli, diğer maddeleri ise süresiz olarak yürürlüğe girmiştir. Anılan 1. maddenin sona eren yürürlük süresi zaman içinde 3618, 3853, 4085, 4450 ve 4537 sayılı yasalarla uzatılmış ve beklenen amaca ulaşılamaması nedeniyle bu kez 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanunu 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe konulmuştur. Son olarak da 5237 sayılı TCK"nın 221. maddesinde etkin pişmanlık hükümleri düzenlenmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.04.1991 gün ve 9/41-105 E.K., sayılı içtihadında da belirtildiği üzere; Topluma kazandırma Kanunlarının çıkarılmasında kanun koyucunun amacı örgütlerin çökertilmesini ve dağılmalarını sağlamak, suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak yeniden topluma kazandırmaktır.
5237 sayılı TCK"nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlıkta gönüllü ayrılma, teslim olma, yakalanma ve kurucular ve yöneticiler için örgütü dağıtma ya da dağılmasının sağlama hali olarak ayrı ayrı düzenleme getirmiştir. Yapılan düzenlemede her durum ayrı ayrı koşullara bağlanmıştır.
Buna göre;
a -TCK"nın 221. maddesinin 1. fıkrasının uygulanabilmesi için, fail örgütün kurucusu ya da yöneticisi olmalı, örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmamış ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmemiş olmalı ve fail örgütü dağıtmalı veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlamalıdır.
Bu koşulların birlikte gerçekleşmesi halinde cezaya hükmolunmayacaktır. Failin etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için ön koşul örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmemiş olmasıdır. Soruşturmaya başlanmış ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde amaç suça yönelik suç işlenmişse birinci fıkranın uygulanması mümkün değildir.
b -TCK"nın 221/2. maddenin uygulanabilmesi için, fail örgüt üyesi olmalı, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olmalı, örgütten gönüllü olarak ayrılmış olmalı, örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmelidir.
Failin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması “ön koşul” ise de, “herhangi bir suç” örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenebilen her türlü suç olarak algılanamaz. Herhangi bir suç kavramından TCK"nın 302 ya da 309 maddelerdeki amaç suçları anlamak gerekir. Bu fıkra uygulamasında failin bilgi vermesi aranmaz sadece örgütten gönüllü olarak çekildiğini yetkili makamlara bildirme yeter sayılır.
Kanunda veya kanun gerekçesinde ilgili makamın hangi makam olduğu belirtilmemiş, örnekseme de yapılmamıştır. Bu nedenle ilgili makamlar ibaresini geniş yorumlamak gerekmektedir. Soruşturma ve kovuşturma yetkisi bulunan makamlar ile suçun önlenmesine ilişkin görev yapan tüm birimler ile bu birimlerle bu makamlara ayrılma iradesini iletebilecek tüm devlet organları bu kapsam içerisinde kabul edilmelidirler. Madde başlığı etkin pişmanlık olduğu için etkin pişmanlığın sergilenip sergilenmediğinin takdiri için kişinin şahsen başvurusunun olması gerektiğini kabul etmek gerekir.
c -TCK 221/3. maddenin uygulanabilmesi için; Fail örgüt üyesi olmalı, Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olmalı, Yakalanmış olmalı, Pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermelidir. Bu dört şartın da birlikte gerçekleşmesi halinde cezaya hükmolunmayacaktır. Yine herhangi bir suç kavramından sadece TCK"nın 302 ya da 309 maddelerdeki niteliğinde ki amaç suçları anlamak gerekir.
Yakalanan failin etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi için pişmanlık duyarak örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasına elverişli bilgi de vermesi gerekir. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere verilen bilginin örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olup olmadığının taktiri mahkemeye aittir. Mahkeme bunu dosya, sanığın örgüt içerisindeki konumu ve verdiği bilgilerin sonuçlarına göre değerlendirecektir.
d -TCK 221. maddesinin 4. fıkranın birinci cümlesinde teslim olan faillerin, ikinci cümlesinde ise yakalanan faillerin durumu düzenlenmiştir. Kanun koyucu tarafından maddenin dördüncü fıkra gerekçesi; "Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sıfatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağlanabilmelidir. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir"" şeklinde ifade edilmiştir. Bu nedenle de örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş ve yakalanmış olan fail pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi verememiş ancak örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermiş ise 4. fıkra uyarınca cezasından indirim yapılacaktır.
aa-TCK 221/4. maddesinin 1. cümlesinin uygulanabilmesi için; fail örgütün kurucusu, yöneticisi, örgüt üyesi, ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olmalı, gönüllü olarak teslim olmalı, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.
Bu üç şartın gerçekleşmesi halinde kişi hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz.
221. maddenin ikinci fıkrasında örgütten ayrılan faillerin durumu düzenlenmiş iken dördüncü fıkrada teslim olan örgüt üyelerinin durumu düzenlenmiştir.
Failin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması ön koşulu bu fıkrada düzenlenmemiştir. Belirtilen koşulların oluşması halinde fail hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak, örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve örgüte bilerek isteyerek yardım etme suçlarından dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.
bb- TCK 221/4. maddesinin 2. cümlesinin uygulanabilmesi için; failin örgütün kurucusu, yöneticisi, örgüt üyesi ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden olmalı; yakalanmış olmalı, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermelidir.
Bu koşulların birlikte gerçekleşmesi halinde kişi hakkında örgüt kurmak, yönetmek örgüte üye olmak suçundan dolayı ya da örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme ve örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçlarından tayin edilecek cezalardan indirim öngörülmüştür. Burada amaçlanan madde gerekçesinden anlaşıldığı üzere kişinin örgütün ulaştığı yapılanma itibarıyla dağılmasını sağlama imkanından yoksun olması durumunda söz konusu sıfatları taşıyan bu kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanmasını sağlayabilmektir.
5237 sayılı TCK"nın 314. maddesinin 3. fıkrasında “suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler bu suç açısından da aynen uygulanır” hükmü mevcut olup; örgüt kurma suçu kapsamında bulunan 5237 sayılı TCK"nın etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinde 765 sayılı TCK"nın 170. maddesinin uygulanabilmesi için aranan silahlı örgüt tarafından amaç suçun işlenmemiş ya da amaç suçun işlenilmesine kalkışılmamış olması gerektiğine ilişkin bir koşul öngörülmemiştir. Bu nedenle başka örgüt mensupları tarafından amaç suçun işlenmesine kalkışılmış olsa bile fail bu eylem ya da eylemlere iştirak etmedikçe koşulları bulunduğu takdirde TCK’nın 221. maddesinin hükümlerinden yararlanabilecektir.
Failin pişmanlığının gerekip gerekmediği fıkra metninde açıklanmamıştır. TCK"nın 221. madde başlığı etkin pişmanlıktır. Kanun metni başlıkla birlikte değerlendirildiğinde samimi bir irade ile pişmanlığını belirtip sergilemesi gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Kanunun gerekçesinde de vurgulandığı üzere failin etkin pişmanlığını samimi olarak sergileyip sergilemediğini hakim taktir edecektir. Bu kapsamda örgüt ilişkisi içinde olup kendiliğinden örgütten ayrılarak teslim olan falin örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak edip etmediği ve yaptığı açıklamaların konum ve faaliyetlerine uygun olup olmadığı ve eldeki mevcut bilgilerle örtüşüp örtüşmediği Emniyet Genel Müdürlüğünden sorulup araştırıldıktan sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekir.
Yargıtay’ın 765 sayılı TCK"nın yürürlükte olduğu dönemde çıkartılan Topluma Kazandırma Kanunlarından itibaren süregelen yerleşik uygulamalarına göre; 5237 sayılı TCK.nun etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinin amaç, kapsam ve madde gerekçesi birlikte nazara alındığında, 5237 sayılı TCK"nın 302 ve 309 maddelerinde yazılı amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli bir suç işleyen; silahlı terör örgütünün üyesi olduğu anlaşıldığı halde, kovuşturma aşamasında önceki ifadelerini ve suçlamayı reddedip, örgüt üyesi olmadığını beyan eden; atılı suçlamayı reddeden; kolluk ifadelerini daha sonra değiştirip geri alan; güvenlik güçlerince yakalanarak ele geçirilen ve örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili kanunun aradığı anlamda yeterli bilgi vermeyen; açıklamaları ile terör örgütünün dağılmasına, meydana çıkarılmasına yardım etmeyen yahut terör örgütünün amaçladığı suçun işlenmesine de engel olmayan; pişmanlık duyarak örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermeyen; güvenlik güçlerince yakalanan ve kanunun aradığı anlamda pişmanlık duyarak yeterli bilgi vermeyen failler hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.
Somut olayda sanık; 2014 yılında Karayazı ilçesi kırsalında örgütün kır kadrosuna katılmış eğitim almış Kobani"ye geçerek orada "genelde" Deaş ile çatışmalara katıldığını beyan etmiş daha sonra Ağrı"da bulunan eski grubuna katılmak üzere Türkiye"ye gelirken yanında notlar getirdiğini örgütsel notları örgüt mensuplarına teslim ettiğini kendisini karşılayan ... Kod"un yanında 4 gün kaldığı daha sonra ... kodun kendisini Ağrı"dan alarak Karayazı yakınlarına bıraktığını radyodan bu kuryenin öldüğünü öğrenmesi üzerine sonra dayısının evine gittiğini daha sonra sahte kimlikle kardeşinin yanına Samsun"a gitmek için bindiği otobüste Bayburt"ta yakalandığı anlaşılmaktadır. Sanığın teslim olmadığı yakalandığı dosya kapsamı ile sabittir. Sanık Cumhuriyet savcısına verdiği ifadesinde örgütlenme sürecini çelişki olmaksızın anlatmış, Kobani"de bizzat çatışmalara katıldığını, bizzat silah kullandığını genelde Deaş ile çatıştığını, Türkiye"ye dönüşte yeniden Ağrı"da ki eski grubunda görevlendirildiğini, yanında getirdiği örgütsel notları örgüt mensuplarına verdiğini ve sahte kimlikle kardeşinin yanına giderken yakalandığını beyan etmiş duruşma ifadesinde ise önceki beyanını aynen tekrar ettiğini beyan etmekle birlikte Kobani"deki çatışmalara doğrudan katılmadığını getirdiği notların ise haberleşme amaçlı örgütsel ileti olmadığını savunmuştur. Sanık faaliyetlerinin esaslı noktalarında aşama beyanlarında redde yönelmiştir. Sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma istediğine ilişkin bir beyanı yoktur. Sanığın dosya kapsamı itibariyle kendisini örgüte katılma sürecinde ve örgütte faaliyet gösterdiği dönem içinde tanıdığı örgüt mensuplarına ilişkin hiç bir bilgi vermemiş teşhiste bulunmamıştır. Mevcut durumda TCK"nın 221/4-2. cümlesi de dahil olmak üzere TCK"nın 221 maddesinin uygulanma koşulları gerçekleşmemiştir. Açıklanan nedenlerle 2 nolu bozma nedeni yönünden eleştiri yapılmak suretiyle hükmün onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.