MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 09.09.2014 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkından kaynaklanan tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 24.06.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:
K A R A R
Dava, önalım hakkı nedeniyle payın iptali ve tescili istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin paydaş olduğu 22268 ada 6 parsel sayılı taşınmazdan davalının pay aldığını belirterek önalım hakkı nedeniyle bu payın müvekkili adına tescilini istemiştir.
Davalı vekili, dava konusu taşınmazın farklı girişleri olan iki katlı bir bina olduğunu, taraflarca fiilen ikiye ayrılıp ayrı olarak kullanılmakta olduğunu, davacının uzun süredir üst katta kızı Gülşen ile hissesini satan Muammer’in ise alt katta ikamet etmekte olduğunu, fiili taksim mevcutken önalım hakkının kullanılmasının MK 2. maddesinde yer alan objektif iyiniyet kuralı ile bağdaşmayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacının eşi ile 1/2 oranınında ortak oldukları taşınmazın ..."e teminat amaçlı olarak tapuda devrettiği satılan taşınmazda bağımsız bölümler bulunmayıp tapuda bir kat ev vasıflı olarak görüldüğü, her ne kadar davacının eşi konut satılıncaya kadar evin alt katını kullanmış ise de fiziki bir taksim sayılamayacağı, satışın muvazaalı şekilde 100.000,00 TL olarak gösterilip, gerçek satış bedelinin 55.000,00 TL olduğu saptanıp davalının satın aldığı kişiyi tanıdığı bu konuda aralarında görüştükleri, olayları bilen ve bilebilecek konumda olduğu, gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmü, davalı ... vekili temyiz etmiştir.
Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.
Önalım davalarında fiili taksime değer verilmesi için taksimin yazılı olarak yapılması ya da taşınmazın çok sayıda paydaşının bulunması halinde tüm paydaşları tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Taşınmazı kullanan paydaşların paylarının tamamına karşılık gelen bir alanı kullanmaları da gerekmemekte olup, davacının ve davalıya pay satan eski paydaşların hukuken geçerli olmasa bile bir eylemli paylaşmasının söz konusu olup olmadığının tespiti önem taşır.
Somut olaya gelince; dava konusu taşınmazın tapu kaydında davacı ile hissesini satan dava dışı Muammer Hür’ün 1/2 paylı malik olduğu, davacı tarafın eşi dava dışı Muammer Hür’e Karşıyaka 2. Aile Mahkemesinin 2014/430 esas sayılı dosyası boşanma davası açtığı, boşanma dava dilekçesinde davacının “eşi Muammer"in kendisine şiddet ve hakaret uygulayıp evden kovması nedeniyle üst kata yerleştiği, fiilen ayrı yaşamakta oldukları” yönünde beyanının olduğu, mahallinde yapılan keşifte dinlenen davacı tanıklarından kızı ...’ün, “konutun fiili kullanımı konusunda uyuşmazlık söz konusu değildi... alt katı babam kullanmaktadır.” yine davacının diğer kızı ...’ın “yaklaşık 1-1,5 yıl kadar önce anne babam alt kata taşınıp üst kata ben eşimle birlikte taşındım. Halen de üst katta annem kardeşim eşim oturmaktayız.... annem babam arasındaki kavgalar dolayısıyla annem ve kardeşimi üst kata ben aldım. Kendisi alt katta yaşamaktadır.” yine davacının damadı ...’ın “halen aşağıda Muammer Hür oturuyordu kayınvalidem benim yanımda oturuyor” şeklindeki beyanları ile keşif zaptı, bilirkişi raporları ve her ne kadar tapuda 1 kat ev niteliğine sahip olsa da Zemin kat+Normal kat dan oluşan taşınmazın fiili kullanım biçiminin davalının fiili taksim savunmasını doğrular nitelikte olduğu anlaşılmıştır.
Taşınmazın fiilen taksim edildiğinden söz edebilmek için her bir paydaşın fiilen kullandığı bir bölümün olması ya da taşınmazı kullanan paydaşların paylarına karşılık gelen bir alanı kullanmaları gerekmemektedir. Ortada hukuken geçerli olmasa bile bir eylemli bölüşme söz konusu olduğundan zamanında dava dışı muammer Hür’ün kullandığı yer üzerinde hak iddia etmeyen davacının önalım hakkını kullanması yukarıda açıklandığı üzere Medeni Kanun’un 2. maddesi ile bağdaşmaz. Taşınmaz fiilen taksim edilerek kullanıldığına göre mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.05.2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-
Dava, önalım isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Uyuşmazlık taşınmazda fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.
Yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım nüfus çoğalması, mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli merciilerin aciz kalmaları ya da çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere MK"nun 706, TBK"nun 237 ve Tapu Kanunu"nun 26. Maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş, ya da fiili kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması "akde vefa" kuralının yanında MK"nun 2. Maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde pek çok kimse zarar görecek, toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.
Fiili kullanımda, paydaşın payına isabet edenden daha az yer kullanmasının bir önemi de yoktur.
Somut olaya gelince; Bir kat ev cinsli 6 parsel sayılı taşınmaz 1/2"şer oranında davacı ile dava dışı eşi arasında paylı mülkiyet üzere kayıtlı iken, davacının, eşi aleyhine 23.06.2014 tarihinde şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşanma davası açtığı, dava dışı eş Muammer"in 1/2 payını 17.07.2014 tarihinde dava dışı Bülent"e 55.000 TL"ye, Bülent"in de 04.08.2014 tarihinde davalıya 100.000 TL"ye satış suretiyle temlik ettikleri, her ne kadar taşınmaz bir katlı ev cinsi ile kayıtlı ise de, üzerindeki yapının iki katlı olduğu, evin birinci katını davacı ile eşinin aile konutu olarak kullandıkları, ikinci katında da kızlarının eşi ve çocukları ile oturduğu, davacı ile eşi arasında geçimsizlik başlayınca eldeki davanın açılmasından birkaç ay önce davacının aile konutundan ayrılıp, üst kattaki kızı ile birlikte oturmaya başladığı toplanan deliller ve tüm dosya içeriği ile sabittir.
Fiili kullanma biçiminin oluştuğundan sözedebilmek için kullanımın devamlılık arzetmesi zorunludur. Eldeki davada böyle bir devamlılığın olmadığı dolayısı ile fiili kullanma biçiminin oluşmadığı açıktır. Öte yandan, dava konusu taşınmazda bulunan binanın üst katı paydaşlarca ortak çocukları olan kızlarına tahsis edilmiş ve bu şekilde kullanılırken davacı boşanma davasına konu olaylar nedeniyle kızının yanına gitmiş olup, bu kat davacının kullanımına özgülenmemiştir. Başka bir ifadeyle, anılan üst katın uzun süredir bizzat davacının kullanımına bırakıldığı söylenemez. Öyleyse dava konusu taşınmazda paydaşlar arasında fiili kullanma biçiminin oluşmadığı açıktır.
Yukarıda değinilen nedenlerle davanın kabulüne ilişkin yerel mahkeme kararının onanması düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılamıyoruz.